臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 95年度簡字第5981號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年
度偵緝字第2708號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○前因妨害兵役案件，經本院以92年度簡字第3416號判 決，判處有期徒刑3 月確定；又因竊盜案件，經本院以92年 度易字第1326號判決，判處有期徒刑8 月，並經台灣高等法 院高雄分院駁回上訴而告確定，兩案經聲請定其應執行刑為 有期徒刑10月，於民國94年5 月1 日縮刑期滿徒刑執畢出監 。猶不知悔改，明知其係高雄市後備司令部因案回役之臨時 召集應召員，竟意圖避免臨時召集，經高雄市後備司令部核 發臨時召集令，指定應於94年12月19日，前往高雄市壽山營 區南部地區後備司令部報到回役，並已將召集令交由轄區高 雄市政府警察局三民第二分局鼎山派出所員警張維孝於同年 月8 日14時許，送達至甲○○高雄市三民區灣愛里12鄰鼎中 1 巷16號4 樓戶籍地，由其父潘福龍親自收受，且由潘福龍 於同年月12日將上開召集令轉交甲○○，甲○○竟屆期未按 時前往報到，而無故逾入營期限2 日。案經高雄市後備司令 部函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。二、訊據被告甲○○於本院調查時固不否認未依召集令所指定時 間前往報到之事實，惟辯稱：伊未住家中，並未收受召集令 ，後來回家時，才知被起訴云云。然查，證人即被告之父潘 福龍於警詢中證述業於94年12月12日12時將上開召集令交給 被告等語，被告亦於本院調查時陳稱有留下聯絡方式與家人 等語，而被告前已曾因妨害兵役案件經本院判處有期徒刑3 月已如前述，則其家人當知收受召集令後未報到之後果，而 被告既有留下聯絡方式予家人，縱其當時未住居家中，其家 人衡情亦無於收受召集令後不迅予通知並將召集令交付被告 之理，是證人潘福龍證稱已於94年12月12日12時將臨時召集 令交付被告等情，應堪採信。此外，復有臨時召集令受領回 執、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居 住亦未申報戶籍遷移調查表各1 份存卷可憑，被告接獲召集 令後，竟未依規定前往報到，其意圖避免臨時召集甚明，本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按刑法施行法於94年2月2 日修正公布，且自公布日起第3日 即自同月5 日起施行，而依同法第10條之1 規定，94年1 月 7 日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日， 以華總一義字第09400014901 號令公布），自95年7 月1 日 施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 現行刑法第2 條第1 項定有明文，此規定乃與刑法第1 條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日著有95年度第 8次 刑庭會議決議可資參照。）。
⒉被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執完 畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於 因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完 畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論 依新法或舊法均構成累犯，是舊法之規定，對被告並無不利 。
⒊刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台 非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第85 8 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項 之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑 法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以上有期徒 刑以下之罪」及「而受6 個月以上徒刑之罪」部分，雖未變 更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及 罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折 算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提 高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修
正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行 時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158 號 判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉， 從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規 定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較 有利於被告。
⒋綜合比較結果，因修正前刑法第41條第1 項前段規定之易科 罰金折算標準較有利於被告，而被告無論依修正前、後之刑 法第47條第1 項規定，均構成累犯，應認適用修正前刑法之 規定，較有利於被告，故應依修正後刑法第2 條第1 項前段 之規定，適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標條例第2 條。
㈡核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之意圖避 免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日罪。公訴意旨 認應依同條例第6 條第1 項第4 款之意圖避免教育或勤務召 集，應受召集，無故逾入營期限二日罪處斷，尚有未洽，惟 其基本事實同一，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告前 因妨害兵役案件，經本院以92年度簡字第3416號判決，判處 有期徒刑3 月確定；又因竊盜案件，經本院以92年度易字第 1326號判決，判處有期徒刑8 月，並經台灣高等法院高雄分 院駁回上訴而告確定，兩案經聲請定其應執行刑為有期徒刑 10月，於94年5 月1 日縮刑期滿徒刑執畢出監，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表各1 份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重 其刑。本院爰審酌被告未按時報到回役，妨害國家徵兵之順 暢及兵役之有效管理，行為顯有可議，且其前已同因此妨害 兵役行為而經本院判刑確定，詎仍不知警惕，並於犯後否認 犯行，態度不佳，併衡量其犯罪之動機、所生危害等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並斟酌被告為國小畢業，家境勉 持，併諭知易科罰金之折算標準，且為免與刑法第41條第1 項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混 淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2 條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明 確。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第300 條，妨害兵 役治罪條例第5 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條 前段、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金
罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2 條之規定，逕以簡易判決判處如主文所示之刑。五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴 狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 14 日 高雄簡易庭 法 官 郭宜芳
以上證明與原本無異。
中 華 民 國 95 年 10 月 14 日 書記官 陳素徵
附錄本判決論罪之法條：
妨害兵役治罪條例第5條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處 5 年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者 。
二、毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自 動申報者。
四、拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。