臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1018號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6818
號）及移送併案審理（95年度偵字第27486 號），本院判決如下
：
主 文
乙○○連續踰越牆垣，攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。美工刀、螺絲起子、老虎鉗及爆破剪各壹支及飼料袋貳個均沒收。
事 實
一、乙○○前因於民國91年間之贓物犯行，經本院判處有期徒刑 4 月確定；92年間之違反毒品危害防制條例案件，又經本院 判處有期徒刑9 月確定，上開2 罪刑，並經本院裁定其應執 行有期徒刑1 年；其後於92年間因施用毒品犯行，經本院判 處有期徒刑1 年確定，並與前開有期徒刑接續執行，於94年 11月5 日執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，基於意圖為自己 不法之所有概括犯意：㈠、先於95年1 月3 日晚上9 時許， 在高雄市○○區○○路之愛國大賣場前，竊取丙○○所有置 放機車置物箱之NOKIA 廠牌、型號8310、序號000000000000 000 號之紅銀色行動電話1 具，得手後離去現場，旋於95年 1 月12日，前往高雄縣林園鄉○○路○ 段34號金永利通訊行 ，以新台幣600 元之價格販賣與不知情之該通訊行負責人林 世明；㈡、又於95年2 月25日下午1 時10分許，攜帶客觀上 足對他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之美工 刀、螺絲起子、老虎鉗及爆破剪（即起訴書所載油壓剪）等 工具各1 支以及飼料袋2 個，前往甲○○所經營位於其高雄 縣林園鄉○○村○○路89巷8 之18號居處旁之室內養殖場， 因見該養殖場大門鐵門上鎖，乃踰越該大門旁圍繞於養殖場 周邊水泥外牆之牆垣進入其內，之後即持上開攜帶工具著手 剪下長6 公尺直徑0.2 公分，價值約新台幣（下同）10 0元 之銅電線1 條之2 端，並接續剪斷甲○○所有數條電線之1 端，毀損上開電線而欲加竊取之，尚未得手前，適為甲○○ 經由所裝設之紅外感應器及監視器發覺有人侵入，隨即報警 查獲，當場以現行犯逮捕乙○○，並扣得前開乙○○所有， 供其竊盜使用之美工刀、螺絲起子、老虎鉗及爆破剪各1 支 ，與飼料袋2 個，因而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局及高雄市政府警察局三民第 一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送
併案。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承有將丙○○所有之NOKIA 廠牌、型號 8310、序號000000000000000 號之紅銀色行動電話1 具於95 年1 月12日，前往高雄縣林園鄉○○村○○路○ 段34 號 金 永利通訊行，以新台幣600 元之價格販賣與不知情之該通訊 行負責人林世明（參本院卷附95年10月19日審判筆錄第4 頁 ）；並且有於95年2 月25日13時10分許，為竊取電線而侵入 甲○○所經營位於其高雄縣林園鄉○○村○○路89巷8 之18 號居處旁之室內養殖場，嗣為李建報警，經警當場查獲等情 （參本院卷第31頁、第64頁），惟矢口否認涉有竊盜、加重 竊盜、毀損等犯行，辯稱：販賣與林世明之上開手機係伊於 95 年1月3 日下午2 至3 時間，在高雄縣林園鄉○○○路路 邊拾獲；又伊雖有欲竊取電線而於95年2 月25日13時10分許 ，進入上開甲○○所營之室內養殖場，惟係因見鐵門未經上 鎖而逕自開門進入，亦未攜帶任何工具，是無翻越圍牆及攜 帶兇器之情事，扣案之工具4 支均非伊所有，且查獲當時並 未扣得爆破剪1 支；又當場查獲之電線並非伊所剪斷，並未 涉有毀損犯行，伊於尚未著手竊取電線之際即遭查獲云云。二、惟查：
（一）上開犯罪事實㈠部分，業據證人即被害人丙○○及證人即 向被告購得前開丙○○所有失竊手機不知情之金永立通訊 行林世明於警詢中證述甚詳《見警卷第4 至7 頁，按被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條，即刑事訴訟法 第159 條之1 、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 證人丙○○、林世明於警詢之陳述，均經被告同意作為證 據（分別參本院95年10月19日審判筆錄第3 、4 頁），本 院審酌證人丙○○、林世明警詢之陳述出於自由意志，且 係分別據實陳述手機失竊及向被告購買上開丙○○遭竊之 手機等事實，自得為證據》，並有被告於95年1 月12日簽 署之上開手機讓渡證書1 張（見警卷第13頁）在卷可憑， 參以被告先於警詢中供述：該手機係伊於95年1 月10日下 午2 時許在高雄縣林園鄉○○路旁水溝邊拾獲云云（見警 卷第2 頁），又於本院審理之際改稱：伊於95年1 月3 日 下午2 至3 時間，在高雄縣林園鄉○○○路旁撿得該手機 云云（參本院95年10月19日審判筆錄第5 至6 頁），其先 後所述拾獲手機之時、地均不一致，所辯手機係伊拾獲乙
節，即有可疑，參以其與本院審理時所供陳之拾獲手機時 間，竟在證人丙○○所述手機遭竊時間即95年1 月3 日晚 上9 時許之前，則上開丙○○所有之手機既尚未失竊，被 告又如何能拾得，益徵被告所辯洵屬無稽，要非事實，自 無可採。是以，足認被告確有本件犯罪事實㈠所載之竊盜 犯行。
（二）上開犯罪事實㈡部分，業據證人即被害人甲○○於審理中 指證：查獲時被告藏匿在養殖場建物牆角邊，經伊出聲喝 阻，被告因受驚嚇，扣案之美工刀、螺絲起子、老虎鉗及 爆破剪等4 樣工具便自被告身上掉出，因大門原經上鎖， 經伊質問被告如何進入後，被告即當場供承係自大門旁水 泥圍牆翻越侵入，嗣經伊巡視四周，在距離被告約10公尺 處發現伊所有長6 公尺直徑0.2 公分，銅電線1 條已遭剪 斷2 端，另2 、3 條電線僅遭剪斷1 端，因須剪斷2 端始 能取走，被告無法取走而放置於地上，電線原均係完好， 如經剪斷，電力隨即無法正常供應，是要無可能係因伊施 工而剪斷等語甚為綦詳（參本院卷第61、62頁），並有現 場照片共11張（分別參本院卷第69至72頁，警卷第10、12 頁）、贓物認領保管單各1 份在卷可憑，且有於現場查獲 之美工刀、螺絲起子、老虎鉗、爆破剪各1 支及飼料袋2 個等物足資證明，足認被告確有於前揭時間攜帶扣案之上 開工具，攜往甲○○所營之養殖場，翻越圍牆進入後，隨 即持上開工具將剪斷1 條電線之2 端、2 至3 條電線之1 端，惟因隨即經甲○○報警而當場逮捕而未得手；參以倘 欲竊取他人已經銜接電力設備而供用電之固接電線，本需 相當利器將以先行剪斷始得竊取，被告進入上開養殖場係 為竊取電線乙情，業據被告坦認在案（參本院卷第31頁） ，亦得佐證扣案上開工具確為被告攜往行竊所用；惟因上 開被告僅剪斷1 端之電線，無法直接取走，仍置於地面上 ，而業遭被告剪斷2 端之上開電線1 條，於被告經查獲之 際，尚置於甲○○所營養殖場內，並呈筆直狀，且距離被 告約有10公尺，而卷附照片所示電線所呈捲曲狀，係承辦 員警為便利拍攝照片而將以捆捲等情，此據證人甲○○證 述明確（參本院卷第61至62頁），則被告剪斷2 端之電線 1 條逕自遺落於現場，既未經被告捆捲、整理，又未置入 上開被告攜往上開地點用以便利遂行竊盜犯行之飼料袋內 ，顯難認上開電線已置於被告實力支配之下，至僅剪斷1 端之電線多條，尚與電力設備連接，無法逕自取走，亦非 屬被告實力支配下之物，是應認被告遭當場查獲之際，前 揭遭剪斷1 端、2 端之電線，應認均尚未得手。綜上，堪
認被告確有上開犯罪事實㈡所載之加重竊盜未遂及毀損犯 行。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯均無可採，其犯行堪 以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告乙○○於前開行為後，刑法相關 規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第 10 條 之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被 告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用 。茲說明如下：
（一）本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年 2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告 之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律變更。經查：本件被告先後2 次竊盜、加重 竊盜犯行，主觀上顯係基於一竊盜之概括犯意，客觀上逐 次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟 因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以 分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定 而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法 刪除前開連續犯規定，以致被告前揭2 次犯行須依法分別 論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊 法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有 利於被告。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科 刑之基礎。
（二）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯上 開2 罪間，具有方法、目的之牽連犯係，依修正前即行為 時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除 牽連犯之規定，則所犯竊盜與毀損等2 罪應依數罪併罰之 規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行 為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從 一重罪處斷。
（三）修正前刑法第26條前段規定一般未遂犯之處罰效果係得按 既遂犯之刑減輕之，而於刑法修正施行後，則將一般未遂 犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2 項後段，惟其處 罰效果與修正前並無不同，修正後之規定並非較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法
律，即適用修正前刑法第26條前段之規定。
（四）修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」 ，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至2 分之1 」，將累犯成立之要件限於5 年內「故 意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用 。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定 限縮累犯適用範圍，較有利於被告，故應依刑法第2 條第 1 項但書，適用裁判時之修正後刑法第47條第1 項前段規 定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
（五）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律 時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加 重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形 ，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別 適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號 判決意旨參照）。本件經依前述相關規定合併比較之結果 ，爰認修正後刑法之連續犯、牽連犯等相關規定較諸累犯 之規定，對於被告論罪科刑時之影響較鉅，且較有利於被 告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之 依據。至累犯規定部分，基於一體適用原則，亦應依修正 前刑法之累犯規定適用之。
四、扣案之美工刀、螺絲起子、老虎鉗及爆破剪各1 支，在客觀 上均足以對他人之生命、身體構成威脅，且具有危險性，自 屬兇器。核被告於95年2 月25日下午1 時10分許攜帶上開兇 器，踰越前述甲○○所營養殖場之大門旁水泥圍牆之牆垣進 入其內，剪斷毀損電線，著手實施竊盜電線，而於尚未將剪 斷之電線置於自己實力支配之下，即在案發現場為警查獲等 行為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款及第3 款之 攜帶兇器、踰越牆垣加重竊盜未遂及同法第354 條之毀損等 罪，而其於95年1 月3 日晚上9 時許，徒手竊取丙○○所有 手機之行為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。又公 訴人就被告95年2 月25日之加重竊盜犯行部分，僅以刑法第 321 條第2 項、第1 項第3 款論擬，漏未慮及被告尚有踰越 牆垣之行為，容有未恰。至公訴人認被告上開竊盜、毀損甲 ○○私人所有電線之犯行，應依電業法第105 條規定，以刑 法第321 條第1 項第2 款、第3 款、刑法第354 條從重處斷 ，惟按電業法第105 條之規定，係在保護供給電能之事業， 並非一般之用電戶，此由該法第1 條關於立法目的之規範，
即得知悉，並可參照最高法院84年臺非字第214 號判例關於 同法第106 條適用之闡釋，而被告該次犯行之被害人甲○○ ，僅為一般之用電戶，有別於一般需用供給電能之事業經營 者，則並非電業法所稱之電業經營者，則甲○○用以輸電、 配電之電纜線等設備，核其性質要非電業法所稱之電線，被 告所剪斷而著手竊盜之電線，為甲○○私人所有，用以輸送 養殖場內電力所用，並非電力公司所有，業據證人甲○○於 本院審理時證述明確（參本院卷第61至62頁），並有上開電 線剪斷前之連接處所現場照片1 張附卷可參（見警卷第10頁 ），是被告該部分犯行要無電業法第105 條之適用，應逕以 刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款處斷，公訴意旨於此容 有誤認，附此敘明。被告先後普通竊盜、加重竊盜竊盜之犯 行，時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係出於概括犯意 為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一情節較 重之踰越牆垣、攜帶兇器加重竊盜未遂罪論，並加重其刑。 被告所犯加重竊盜未遂罪與毀損罪之間，有方法結果之牽連 關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之 加重竊盜未遂罪處斷。而移送併辦審理之普通竊盜部分（95 年度偵字第24786 號）雖未據起訴，惟與起訴之加重竊盜犯 行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自應併予審究，併此敘明。又被告前因於91年間之贓物 犯行，經本院判處有期徒刑4 月確定；92年間之違反毒品危 害防制條例案件，又經本院判處有期徒刑9 月確定，上開2 罪刑，並經本院裁定其應執行有期徒刑1 年；其後於92年間 因施用毒品犯行，經本院判處有期徒刑1 年確定，並與前開 有期徒刑接續執行，於94年11月5 日縮刑期滿執行完畢之事 實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第 47條規定加重其刑，並遞加之；被告雖已著手加重竊盜行為 ，惟所竊財物既未得手，仍處於未遂階段，業如前述，依修 正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並 依法先加後減之。爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、違反 毒品危害防制條例、贓物罪等多項前科，有卷附上開被告前 案紀錄表可證，足認其素行至為不良，歷經判處罪刑，猶不 知悔改，漠視法律規定，再為本件加重竊盜未遂犯行，惡性 非輕，又犯後飾詞狡辯，態度惡劣，被告正值青壯卻不思以 正途賺取財物，剪斷被害人甲○○所有電線，造成被害人約 10萬元之損害，業據證人甲○○證述在卷（參本院卷第65頁 ），其任意竊盜、毀損他人財物，恝置他人財產法益於不顧 ；惟考量剪斷電線後尚未遂行其加重竊盜犯行即經發覺，而
未得手等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之美工刀、 螺絲起子、老虎鉗及爆破剪各1 支，與未經扣案之飼料袋2 個，雖被告供稱：並非伊所有，係原置於養殖場內云云，惟 據證人即被害人甲○○證述係經伊出聲喝阻被告，而見上開 工具自被告身上掉出等語，業如前述，並有現場照片2 張可 參（見警卷第22頁），足認上開工具均為被告所有，攜往案 發現場，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收之。另公訴意旨雖請求就被告為刑 前強制工作之諭知，經本院衡酌被告雖有殺人未遂、違反麻 醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例、 贓物等多項前科犯行，惟僅曾於91年間因贓物犯行經本院簡 易庭判處罪刑確定，迄至再為本件竊盜犯行，期間相隔4 年 以上，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，自難謂被告 竊盜、贓物行為，有達於習慣之程度，且僅由被告所為本件 2 次竊盜犯行，亦難論被告有以竊盜為常業之情事存在，是 本院認被告犯行尚難未符合竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1項 規定之要件，自不得令被告於刑之執行前，入勞動 場所強制工作，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第 321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第354 條、第38條 第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第26條前段、第55條、 第47條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 高思大
法 官 葉啟洲
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 書記官 李春慧附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。