臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1670號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第633 號中華民國95年7 月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14400 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因及甲基安非他命（起訴書 誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例管制之第一級、第 二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於意圖販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意而持有之，並 以電子秤、塑膠鏟管及夾鏈袋進行分裝。嗣於民國（下同） 94年6 月21日凌晨4 時30分許，駕駛車號BA-8012 號自小客 車行駛於高雄市○○區道路時遭警欄檢，竟因一時心虛，隨 即驅車逃逸，於逃逸過程中，將其所有置於上開自小客車內 之背包1 個（內含海洛因4 小包、甲基安非他命1 小包、電 子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、小剪刀2 支、塑膠鏟管1 支等物 ）自車內向外丟棄於地，終為警在同市區○○路攔獲，並自 路邊取回上開甲○○所丟棄之背包。於同日11時49分，甲○ ○被查獲後在警局製作筆錄之際，余進吉以行動電話門號00 00000000號撥打甲○○所持有之門號0000000000號行動電話 ，為警員蔣曜同接聽，余進吉誤認警員蔣曜同為甲○○，即 向其表示欲購買毒品施用，並約定於高雄市○○區○○路與 藍田路口燦坤電器公司後方之空地進行交易，經警依約前往 ，始查獲上情，並自余進吉身上查獲內含門號0000000000號 SIM 卡之行動電話1 支。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制 條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級 毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉有意圖販賣而持有第一 級、第二級毒品犯行，無非係以被告供承0000000000號行動 電話為其持用、背包為其所有及在其身上扣得帳單1 張之事 實暨證人即警員歐承鑫、蔣曜同證述查獲被告及余進吉之經 過、證人余進吉證述確於燦坤電器公司後方空地為警查獲及 從其身上扣得0000000000號行動電話之事實，復有上開物品 扣案及海洛因鑑定通知書、0000000000號行動電話通聯記錄 附卷可稽，資為論罪依據。被告於原審審理時雖固供承上述
扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋、小剪刀 、塑膠鏟管、0000000000號行動電話等物為其所有之事實， 惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行 ，辯稱：我所持有之海洛因、甲基安非他命都是要供自己施 用的，電子磅秤是買毒品時怕被佔便宜要用的，帳單是我當 時在同喜公司工作，負責記員工預支薪水、跑業務時帶公司 零錢出去之數額而做成之記錄，我沒有接到0000000000號行 動電話打來的電話，不清楚警員在電話裡和對方說些什麼等 語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86 號判例意旨足資參照。且依刑事訴訟法第161 條第1 項之規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參 。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第 4986號判例意旨亦甚明顯。
四、經查：
㈠、證人蔣曜同曾於檢察事務官詢問及原審審理時到庭證稱： 被告於94年6 月21日被查獲持有毒品後，在警局接受警方 詢問時，有人打電話給被告的行動電話，我把電話接起來 ，來電者沒確認接電話的人的身份，就說要2 張，我問要 2 張何東西，對方回答糖果，在我的經驗、認知中，「1 張」就是「（新台幣）1 千元」，「糖果」是指安非他命 ，對方說他從左營要過來，我問要在何處交易，對方說在 上次的地方，我說那麼多地方，不清楚他說的地方所指為 何，最後對方就約在德明路燦坤的後面，我就和同事歐承 鑫一起前往燦坤，在約定地點看到余進吉，我逮捕余進吉 並按他所持行動電話的重撥鍵，就出現被告上開行動電話 號碼，我認得余進吉的聲音就是打電話來的人的聲音等語
（見偵查卷第73頁、原審卷第89至91頁）。證人歐承鑫亦 於檢察事務官詢問及原審審理時到庭證稱：同事蔣曜同接 完被告的電話後，向我說有人要向被告買毒品，約在燦坤 電器公司後面，邀我一起去埋伏，到了燦坤後面的小巷子 ，那裡只有余進吉一人和他的機車，有確認過撥給被告的 電話就是從余進吉的行動電話撥出來的等語（見偵查卷第 72、73頁，原審卷第86頁）；此外，並有0000000000號行 動電話通聯記錄1 份附卷可考（見偵查卷第36頁），堪認 案外人余進吉確曾於94年6 月21日撥打被告持用之000000 0000號行動電話，向接電話者（即警員蔣曜同）表示要購 買第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡、按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持 有第一、二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持 有，嗣始起意販賣者而言。查本件被告於94年6 月21日4 時30分許經警查獲持有海洛因4 小包（合計淨重4.18公克 ，空包裝重1.37公克）、海洛因混合甲基安非他命1 小包 （淨重0.29 公 克，空包裝重0.2 公克）、甲基安非他命 2 小包（合計驗前淨重0.64公克，驗後淨重0.6 公克）、 電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、小剪刀2 支、塑膠鏟管1 支 之事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第30 頁），並有法務部調查局94年10月3 日調科壹字第220020 932 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年 6 月20日編號0000-0 00 、0000-000號檢驗報告各1 紙在 卷足佐（見偵查卷第68頁，原審卷第65至69頁），此部分 之事實堪以認定。而如上揭所述，案外人余進吉雖曾撥打 被告持用之行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他 命，惟被告本人並未接聽該通電話，亦未答應出售第一級 毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予余進吉，難認被 告於買入海洛因、甲基安非他命後，有因余進吉來電表示 要買安非他命而起意販賣上開第一級、第二級毒品之情事 ，亦難因余進吉有意向被告購買安非他命，即認被告必然 有要出售第一級、第二級毒品之意願，且公訴人復未提出 其他積極證據證明被告於買入海洛因、甲基安非他命後， 已在何時、何種情況下起意販賣，自無從認定被告有意圖 販賣而持有第一級、第二級毒品之行為。
㈢、被告於94年6 月21日為警查獲時，本身即有施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，採尿送驗結 果亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，業經被告自 承在卷（見原審卷第28、30頁），復有高雄市立凱旋醫院 94年7 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號D0916）
、濫用藥物尿液檢體監管記錄表各1 紙附卷可稽（見警卷 第14頁、原審卷第17頁），堪認屬實。而被告雖於上開時 、地經警查獲持有海洛因4 小包（合計淨重4.18公克，空 包裝重1.37公克）、海洛因混合甲基安非他命1 小包（淨 重0.29公克，空包裝重0.2 公克）、甲基安非他命2 小包 （合計驗前淨重0.64公克，驗後淨重0.6 公克）等毒品， 惟被告既有施用海洛因、甲基安非他命之習慣，自有購入 該等毒品以供施用之需要，且本案查獲之第一級、第二級 毒品數量不多，公訴人復未舉證證明被告係基於販賣第一 級、第二級毒品之犯意而購入上開海洛因、甲基安非他命 ，是尚難認定被告有基於販賣之犯意而購入海洛因、甲基 安非他命之行為。
㈣、又自被告身上查獲之帳單1 紙固記載「扁鑽0000-000-000 0- 0000 」、「阿昌4000」、「黑甘5000」、「阿芬3500 」、「小金1000」等人名（綽號）、數字（見警卷第23頁 ），惟被告辯稱：其曾於「同喜公司」工作，工作內容包 括記錄公司其他員工預支薪水、跑業務時帶公司零錢出去 之數額，上開帳單即記錄「扁鑽」、「阿昌」等同事向公 司預支薪水或跑業務時帶公司零錢出去，應還給公司之金 額等語（見偵查卷第31、64頁，原審卷第117 頁）。由上 開帳單所載內容觀之，無從認定「扁鑽」等人即係向被告 購買毒品之買家，或所載數字即「扁鑽」等買家購買毒品 之金額，公訴人復未提出任何證據證明上開帳單係被告販 賣第一級、第二級毒品予他人之記錄，該帳單自不得據為 對被告不利之認定。另證人蔣曜同雖證稱余進吉曾在電話 中表示要在「上次的地方」交易毒品等語，已如上揭所述 ，惟余進吉所說「上次的地方」等語僅能證明被告與余進 吉極可能曾見過面，無從憑以認定該二人見面目的為何、 被告是否在上次見面時有販賣或轉讓第一級、第二級毒品 予余進吉之行為，而被告與余進吉均否認其二人間相識或 曾有交易第一級、第二級毒品之行為（見警卷第3 至4、7 頁），卷內亦無其他證據足證被告於94年6 月21日以前有 販賣第一級、第二級毒品予余進吉之行為，是尚難認定被 告曾販賣第一級、第二級毒品予余進吉，或被告有意圖販 賣而持有第一級、第二級毒品之行為。
㈤、警員雖在被告上開背包內除扣得上開毒品外，另扣得電子 磅秤1 台、夾鏈袋1 包，惟單純持有上開物品，客觀言之 ，非必係供販賣毒品之用，亦有可能作為其他用途（分裝 後之毒品並非必然供出售之用，被告亦可能為自己施用、 攜帶之方便而分裝毒品），尚不能逕予推測或擬制之方法
，認被告以之作為販賣或意圖販賣毒品之用。至於行動電 話，已為社會大眾所普遍使用，被告持有0000000000號行 動電話一支，尚難作為認定其意圖販賣毒品之證據。況被 告於警詢時供稱：「我因為向人購買毒品回來施用，擔心 重量不夠，所以才會用電子磅秤來秤重量」等語（見警卷 第2 頁），其所辯亦非全然不可採，自難僅因被告持有上 開夾鏈袋、電子磅秤、行動電話，即認被告係意圖供作販 賣毒品之用。故本件自難因被告持有上開電子磅秤、夾鏈 袋及手機等物，遽認被告有販賣第一級、第二級毒品之意 圖。
㈥、按刑法上所謂之「行為」，乃指出於意思所主宰支配之人 類行止，且此形諸於客觀可見之行動與靜止（即行為者為 實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜），必須引致外 界發生具有法益侵害及義務違反之後果而言。是以，刑法 所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體 之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外 界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意 欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體 舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有 侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為。則依上開說明， 毒品危害防制條例所定之「意圖販賣而持有」，行為人除 了決意將持有之毒品販賣外，尚須客觀上有可見之「意圖 販賣」行為，並有法益之侵害性，始足當之。公訴人雖起 訴被告涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，惟所 謂「意圖販賣」以須有「營利意圖」為要件，揆諸上揭說 明，公訴人於起訴書並未針對被告「欲如何營利」加以論 述或舉證，尚乏證據證明被告有意圖販賣毒品之「營利」 之意圖。
㈦、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均 不致於有所懷疑，而得確信被告確有意圖販賣而持有第一 、二級毒品犯行之程度，本院自無從形成被告犯有該罪之 確信；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴 人所指之上開犯行，難認被告確有意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品之犯行。本件證據上僅能證明被告持有毒品 海洛因、安非他命而被查獲事實。
五、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於 實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年台非 字第77號著有判例可資參照。而所謂同一案件有事實上同一 案件與法律上同一案件，法律上同一案件則指實質上一罪或
裁判上一罪，即基本事實雖有不同，然刑罰權僅屬一個，具 有不可分性，因此在訴訟上認係同一案件，不得重複起訴及 裁判。次惟按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意 圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級 、第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣 之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本事實如為 持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出 上開範圍，自應就其持有第一級、第二級毒品之犯行予以審 理，最高法院89年度台上字第2235號判決意旨可資參照。本 件被告確有持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之行為，前已敘明，雖無證據足以證明其係基於意圖販賣 之意思而持有，法院仍應就其持有第一級、第二級毒品之犯 行予以審理。又被告本有施用海洛因、甲基安非他命之習慣 ，持有上開海洛因、甲基安非他命係供己施用之用，已據被 告供明在卷，則被告持有第一級、第二級毒品之低度行為， 自應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收；而被 告自93年7 月上旬之某日起至94年7 月15日17時30分許經警 採尿後回溯24小時內某時止，連續施用第一級毒品海洛因多 次；另自93年10月17日起至94年7 月15日17時30分許經警採 尿後回溯24小時內某時止，連續施用第二級毒品安非他命多 次之犯行，業經本院於94年10月26日以94年度上訴字第1191 號分別判處有期徒刑1 年、6 月，合併定應執行刑為有期徒 刑1 年5 月，並於同年11月21日確定在案（下稱前案），此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開本院判決書各1 份附 卷可按，則被告本件持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯行，已為前案確定判決效力所及，公訴人竟 就該曾經判決確定之同一案件，向原審法院重行起訴，並於 95年3 月1 日繫屬原審法院，揆諸上揭說明，本件應為諭知 免訴之判決。
六、原審因而以不能證明被告犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪 ，並以被告本件持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯行，已為前案確定判決效力所及，而為被告免訴 之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 書記官 張文斌