臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1620號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度訴字第3859號中華民國95年7 月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4737號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案之第三級毒品愷他命（驗後淨重總餘壹玖玖零點伍玖公克）、包裝袋貳袋均沒收。
事 實
一、丁○○明知愷他命係第三級毒品，不得販賣、製造及運輸。 竟於民國（下同）94年2 月17日某時，明知化名「東哥」之 成年男子莊慶璋（由檢察官另行偵辦）委託代領之收件人為 CHUNG MING CHENG包裹2 包，其外包裝雖為果汁粉，實則內 藏第三級毒品愷他命（驗後淨重總餘1990.59 公克，純度百 分之27.6），仍為貪圖「東哥」所允之新臺幣（下同）2 萬 元至3 萬元報酬，竟與「東哥」基於共同運輸第三級毒品愷 他命之犯意聯絡，謀議由「東哥」駕駛自小客車搭載丁○○ 至高雄縣岡山鎮，由丁○○下車向貨運業者領取上開毒品後 ，返回車上交給「東哥」，再由「東哥」駕車載運毒品，並 搭載丁○○返回住處。嗣「東哥」與不知情之美商優比速國 際股份有限公司（下稱UPS） 聯繫，約定在高雄縣岡山鎮○ ○○路156 號交貨。同日15時55分許，「東哥」駕駛向不知 情之李復國租用之車牌號碼ZW-4952 號自小客車，搭載丁○ ○至高雄縣岡山鎮○○○路156 號，見UPS 運送貨物之車輛 抵達該處，丁○○即持「東哥」所交付不知情陳和志之身分 證影本1 紙，趨前詢問並查看，經確認無誤後，乃於UPS 人 員所出示之遞送記錄單（Delivery Record） 上簽署自己姓 名，而提領上開包藏第三級毒品愷他命之包裹，即欲攜出前 往「東哥」停車處。惟該包裹夾藏有愷他命之果汁包裝袋2 包，係先由「東哥」於94年2 月間某日，透過不詳管道與菲 律賓貨主聯繫，菲律賓貨主再將「東哥」所訂購之愷他命偽 裝為果汁粉2 包，並由菲律賓RK Manufacturing Corporati on自菲律賓委由UPS 報關及運送抵達桃園縣中正機場。嗣於 94年2 月7 日17時40分許，因UPS 人員發覺可疑，通知海關 人員會同內政部警政署航空警察局人員開驗，經送鑑定結果
含第三級毒品愷他命成份後，由內政部警政署航空警察局指 示警員跟監，而與UPS 人員一同將上開貨品運送至高雄縣岡 山鎮○○○路156 號之約定地點，俾人贓俱獲。嗣丁○○出 面簽收包裹，往後行走約2 步距離（已著手運輸第三級毒品 ），欲往「東哥」停車處前去時，為埋伏於車上之警方人員 當場逮捕查獲，扣得專供運輸第三級毒品所用之果汁粉包裝 袋2 包暨其內所藏置之愷他命（驗後淨重總餘1990.59 公克 ，純度百分之27.6），始未得逞。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程 序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證 據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意 有證據能力（見本院卷第26、27頁），且於本院言詞辯論終 結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之 證人李復國於檢察事務官前之陳述、UPS 遞送記錄（Delive ry Record） 、個案委任書、臺北關稅局扣押貨物、運輸工 具收據及搜索筆錄、提單（UPS Waybill） 、發票（RK Man ufacturing Corporation Invoice）、艙單（Cargo Mainfe st）、航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、美 商優比速國際股份有限公司臺灣分公司94年8 月8 日優營字 第940801號函、中華民國小客車租賃定型化契約書、內政部 警政署航空警察局高雄分局刑事案件移送書各1 份等證據， 既均已知其情，均未聲明異議，本院認該等具有傳聞證據性 質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何運輸毒 品犯行，辯稱：伊只受「東哥」之託領取包裹，並無約定2 、3 萬元報酬，伊亦不知包裹內為毒品云云。
二、經查：
㈠被告於警詢中供稱：「94年2 月17日下午3 點左右，在高雄 市前鎮區○○○路上金礦咖啡廳旁網咖前之人行道上遇見綽 號「東哥」，「東哥」就叫我幫他提領包裹，然後我就當場 答應，「東哥」就開車載我前往高雄縣岡山鎮○○○路156 號領取該批包裹，抵達目的地向UPS 送貨員準備提領貨物時 ，東哥就開車離開，因為我一時貪財，事成後「東哥」說要 給我2 萬元至3 萬元現金，我想該批貨品有可能是違禁品」 等語（見警卷第2 、3 頁）。其於檢察官偵查中供稱：「（ 為何叫你領包裹？）因為家裡用到錢，當出李（指東哥）問 我要不要賺錢，我才答應的」等語（見偵查卷第6 頁）。其 於原審審理時供稱：「警察喬裝成快遞人員，我詢問他要寫 什麼名字，他表示寫我的名字就好，我詢問東西，他要我自 己去拿，我手一碰就被推上車子」（見原審卷第54頁）、「 『東哥』年紀30幾歲，我們是在外面唱歌認識，他叫我幫他 領東西，順便要載我回家，他有說要給我2 萬元至3 萬元之 代價，『東哥』載我去的，叫我在那邊下車，快遞看到我就 停下來，『東哥』車子停在UPS 車輛的對向車道，『東哥』 在車內等我領了物品後交給他，他在車內看。陳和志的身分 證影本是『東哥』交給我的，我有懷疑裡面應該是毒品，因 為他在那裡為何不自己下去領，還要給我2 萬元至3 萬元」 等語明確（見原審卷第92至94頁）。復有UPS 遞送記錄（De livery Record） 、身分證影本、個案委任書、臺北關稅局 扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、提單（UPS Waybill ）、發票（RK Manufacturing Corporation Invoice）、艙 單（Cargo Mainfest）、航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、美商優比速國際股份有限公司臺灣分公司94 年8 月8 日優營字第940801號函、中華民國小客車租賃定型 化契約書各1 份、照片3 張在卷可稽。
㈡又被告由化名「東哥」之莊慶璋駕駛車號ZW-4952 號自小客 車至上開地點領取貨品一節，業經被告供述如前，核與證人 王連成於原審審理時證稱：我們偵防車有看到1 輛自小客車 在現場，我們將被告帶上車後，聯繫後面的偵防車，那輛車 已經跑了等語相符（見原審卷第85、86頁）。而車號ZW-495 2 號自小客車為莊慶璋於94年2 月17日租用3 小時一節，亦 經證人李復國於檢察官偵查中到庭結證屬實，復有中華民國 小客車租賃定型化契約書1 份附卷可憑（見偵查卷第16頁、 第23頁），是被告與化名「東哥」之莊慶璋有犯意聯絡及行 為分擔，應可認定。
㈢內政部警政署航空警察局於上開時、地查扣外包裝為果汁粉
2 包，其內所放置之物品，經鑑定結果為愷他命，有航空警 察局安全檢查隊初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公 司報告94年2 月17日編號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可憑 （見警卷第13、14頁），則本案所進口及運輸之外觀為果汁 粉之包裝內確為愷他命之事實，至為灼然。
㈣「東哥」與被告約定由被告出面領取貨品，「東哥」駕車在 UPS 貨運車之對向車道等候，並談妥被告可獲得2 萬元至3 萬元之報酬一節，業據被告供述明確，已如上述，衡情「東 哥」既然駕車至與UPS 約定之地點，並非無暇出面領取貨品 ，何以不親自出面領取貨品而需委由被告領取？且「東哥」 交予被告持去領取貨物之「陳和志」身分證影本並非「東哥 」本人，如非為避免洩漏身份，何以要以「陳和志」名義領 取貨品？再參以若非領取之物具有高度風險性，豈有出面領 取貨品即可獲有2 萬元至3 萬元高額報酬之理？衡諸本次夾 藏之第三級毒品愷他命驗餘總重高達1990.59 公克，價值不 菲，且運輸第三級毒品乃屬法定刑度5 年以上有期徒刑之重 罪，從事此非法行為之危險性極高，如果未掌握每一個環節 均係由彼此瞭解及信任之人處理，極有可能因此洩漏而被查 緝，因此「東哥」若非已將希冀被告領取之貨品係第三級毒 品之內情告知被告，並與被告達成協議，由被告領取藏放愷 他命之果汁粉包裹後將之遞交在旁等候之「東哥」，隨即由 「東哥」開車運輸至被告位於高雄市○○區○○路住處後接 續運輸至他處，否則「東哥」何以敢將此受領愷他命之重任 交由被告負責執行，是被告確實明知所領取之物品內夾藏有 愷他命毒品，仍參與共同運輸犯行，甚為明確。被告於本院 審理時雖否認知悉包裹內為第三級毒品愷他命及「東哥」於 任務完成後欲給付2 、3 萬元報酬云云，惟被告於本院審理 時亦供稱：警訊時未遭刑求，檢察官偵查時及原審供述均為 實在等語（見本院卷第62頁），足認被告空言否認犯罪，係 屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指本 於運輸意思而搬運輸送而言。倘其有此意圖者，一有搬運輸 送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之 要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運 為準，既已起運，其輸送行為即已完成，不以達到目的地為 既遂條件（最高法院95年度台上字第4618號判決參照）。本 件被告與「東哥」原計畫在上揭地點向UPS 領取毒品後，返 回「東哥」所駕駛在旁等候之自小客車，並由「東哥」駕駛 該自小客車載運毒品並送被告回其住處，已如上述。而被告 於上開時地，在UPS 送貨車駕駛座旁向快遞人員領貨、簽名
，取貨後往貨車左側門走不超過2 步，旋為躲在車內之警員 賴國樑逮捕之事實，業經證人賴國樑於本院審理時到庭結證 甚詳（見本院卷第47至49頁）。被告既係基於運送第三級毒 品之犯罪故意，且已於UPS 快遞人員所出示之遞送記錄單上 簽名並領取包裹，欲將愷他命持交「東哥」並載運前往被告 住處，自已有搬運輸送而屬著手於運輸毒品之構成要件行為 ，自為運輸毒品之正犯而非幫助犯。惟本件查獲被告過程係 由內政部警政署航空警察局警員與UPS 人員將上開毒品運送 至高雄縣岡山鎮，被告領取該批毒品後，即為警員逮捕，此 據證人賴國樑於本院審理時證述明確，被告客觀上既尚未將 毒品運離現場，亦未送至「東哥」車上，難認其行為已達起 運毒品之程度，是被告之行為尚屬未遂程度無訛。 ㈥綜上所述，被告之自白核與事實相符，應堪採為認定事實之 證據，本件事證已瑧明確，被告上開犯行，堪以認定。三、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於 95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查： ㈠被告行為時毒品危害防制條例第4 條第3 項雖未修正，惟併 科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款規定「主刑之種類 如下：五、罰金：1 元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新 臺幣3 元，最高得科新臺幣500 萬元。而依修正後刑法第33 條第5 款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千 元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新 臺幣1 千元以上，最高得科新臺幣500 萬元，比較新舊法， 應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額 較有利於被告。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與 「東哥」對於運輸毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已簽 名於遞送記錄單上並領取包裹，已著手於犯罪行為，屬實行 運輸犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之 刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之 刑法第28條，論以共同正犯。
㈢刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關
於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定 並未修正，而同條第2 項於修正施行前規定「未遂犯之處罰 ，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰， 以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法 第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之 。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除 其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26 條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2 項後段。 本案被告已在UPS 所出示之遞送記錄單上簽名並領取包裹， 欲以此方式領取愷他命後交付予「東哥」，並由「東哥」載 運毒品及被告前往被告住處，自屬已著手於運輸毒品之行為 ，並非不能未遂，不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂 犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被 告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題， 應逕依修正前之刑法第25條及第26條前段，論以未遂犯（原 判決書誤載為累犯，應予更正）。
㈣綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原 則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑 法處斷。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項 之運輸第三級毒品罪未遂罪。被告與「東哥」間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於運輸毒品犯罪 行為之實施而不遂，依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑 減輕之。另毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑」，其立法用意，旨在鼓勵被告供 出其所運輸之毒品來源，俾追究出該毒梟之前手，以徹底清 除毒品氾濫，自不包括供出共犯（最高法院85年台覆228 判 決參照），故被告供出共犯「東哥」，應不得以此獲邀減輕 其刑，併此敘明。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按毒品 危害防制條例第19條第1 項所稱：「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度台上字第911 號判決參照），原判決認扣案之愷他命係供被告運輸第三級 毒品犯罪所用之物，而依上開條例第19條第1 項規定諭知沒 收，尚有未洽。被告上訴意旨空言否認犯罪及以原審判刑過 重云云、指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。審酌 被告所運輸之第三級毒品愷他命數量達2 公斤之多，如流入 市面，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健
康，可能產生之危害至鉅，所為實屬可議，惟念其因一時失 慮始從事運輸毒品行為，而所運輸之毒品尚未流入市面即為 警查獲，所生損害非鉅等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。扣案愷他命2 包（驗前總毛重2014.45 公克，總淨重 1991.03 公克，共取0.44公克鑑驗用罄，總餘1990.59 公克 ，純度百分之27.6），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定併宣告沒收。另扣案夾藏毒品之果汁外包裝2 袋， 係供藏放毒品以利運輸本件第三級毒品愷他命所用之物，為 共同正犯「東哥」所有，應依同條例第19條第1 項之規定宣 告沒收。至上述鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予 以宣告；而扣案之UPS 紙箱1 個，為UPS 所有，供裝載貨物 所用；另其餘扣案之衣服、食品等物，因與本案無關，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
六、本件辯護人雖聲請傳喚證人李家興、甲○○，惟證人李家興 與賴國樑均屬負責本件查緝之警方人員，本院既已傳喚證人 賴國樑到庭詰問，即無再行傳喚證人李家興之必要；又證人 甲○○為UPS 人員，負責貨物之通關放行，又未曾與被告接 觸，且本院已傳喚該公司人員丙○○到庭接受詰問，自無再 行傳喚證人甲○○作證之必要，均附此敘明。
七、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○明知化名「東哥」不詳年籍資料 男子（經查疑為莊慶璋，另行通緝）所要求其代收之貨物， 為第三級毒品愷他命，是我國管制物品。竟與「東哥」共同 基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之概括犯意聯絡， 先由「東哥」於94年2 月間，透過不詳管道與菲律賓方面貨 主聯繫，菲律賓方面再將「東哥」所訂購之2014.45 公克愷 他命，偽裝為果汁粉2 包，並以RK Manufacturing Corp.之 名義，交運不知情之UPS 快遞業者，運輸進入臺灣地區，並 以CHUNG MING CHENG名義，作為收件者。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品既遂罪及懲治 走私條例第2 條第1 項之私運管制物品罪嫌云云。 ㈡惟查，被告縱於領貨時已明知所領取者即為毒品愷他命，然 被告僅係於扣案毒品輾轉運送至高雄地區時加以領取再交予 「東哥」運送至被告住處附近；而扣案毒品自菲律賓運送入 境後，與境內之再運送行為，亦非有必然之連結性，則於法 律評價下，認為各階段仍有其獨立性，而應加以個別判斷， 是除被告實際有參與之運送毒品行為外，對本案毒品運送之 其他階段行為（即自菲律賓運送至中正機場、中正機場運送 至高雄縣境內），自應再詳加審認被告是否均有犯意聯絡或 行為分擔。參酌本案情節，係「東哥」在菲律賓取得大量毒
品後，藏放於外觀為果汁粉之包裝袋中，再循包裹遞送之正 常進口方式矇混進入我國地區，直至高雄縣交貨於「東哥」 手中，事涉多項環節，顯然事前有經過詳細縝密計劃，且衡 情第三級毒品愷他命價值不斐，走私該等毒品更係國際重大 犯罪，參與其事者為避免遭警查緝，莫不小心謹慎，守口如 瓶，即使委託被告領貨之「東哥」男子自始即參與全部犯行 並知情，其於被告前往領取毒品時，亦無對被告說明扣案毒 品之如何運送而來之必要；再被告自始即否認對其他部分行 為知情，且遍觀全卷證據資料，並無任何積極證據足資證明 被告早於上開貨品自菲律賓走私運輸進入臺灣，並安排轉運 至高雄縣內之前，即就此毒品進口之全部相關事宜均知情且 參與，而有犯意聯絡、行為分擔，是被告辯稱不知扣案毒品 如何自菲律賓走私運送入境一節，尚可採信。檢察官以被告 在高雄縣岡山鎮向UPS 快遞人員領取毒品行為，而推認被告 就扣案毒品如何自菲律賓以進口果汁粉名義矇混進口及至如 何運送至我國之高雄地區各情，均知情而有犯意聯絡，尚屬 不能證明。
㈢綜上所述，被告僅出面提領貨物，尚不能證明被告知悉全部 犯罪計劃。此外，復查無其他證據足認被告有自菲律賓走私 運輸毒品進入臺灣之犯行，就此部分運輸及走私毒品之犯行 原應為無罪之諭知，惟前階段自菲律賓運輸毒品至臺灣高雄 縣岡山鎮之運輸行為與上開論罪科刑之運輸毒品犯行，本係 實質之一罪，走私行為與運輸行為又係想像競合犯之裁判上 一罪之關係，本院認公訴人起訴被告自菲律賓運輸及走私毒 品至高雄縣內之犯行，與上開論罪科刑之運輸毒品犯行有實 質上及裁判上一罪之關係，基於審判不可分之法理，爰不另 為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第28條、第26條前段，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日 刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日 書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
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