臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1503號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 楊水柱 律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院
93年度訴字第434 號中華民國95年6 月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第2381號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○2 人於民國88年7 月間 起至90年2 月間止，分別為中華電信股份有限公司（以下稱 中華電信公司）屏東營運處路線維護中心之枋寮查修班班長 與查修人員，負責電話線路或用戶室內電話故障維修等業務 ，均為依據法令從事公務之人員。依據中華電信公司於87年 9 月24日所頒定之「中華電信股份有限公司機線工作人員支 領食宿費要點修正條文」、「中華電信股份有限公司機線工 作人員支領食宿費標準」等規定，凡該公司之查修人員外出 前往工作地點從事現場機線維修工作，而依前述二規定報領 食宿費時，應於查修完畢當日填製「查修人員工作日報表」 ，以作為當天確有從事機線查修工作之依據，而其班長則依 據查修人員之「查修工作日報表」填製「線路工作日記」， 並於每月之月底時申報該食宿費，而各股佐理人員於受理申 報後，需依據前述之「查修人員工作日報表」、「線路工作 日記」再製作「食宿費支給表」，經送請各級主管審核蓋章 ，及屏東營業處相關單位審核後，始能核准該食宿費之申請 ，詎被告乙○○、甲○○2 人竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，其中乙○○明知其於88年7 月23日、88年8 月20 日、88年12月3 日等3 日並未與同仁李寄生共同前往屏東縣 獅子鄉草埔等地區為用戶住處維修室內電話，卻利用李寄生 將所製填之「查修人員工作日報表」陳送供其另填製「線路 工作日記」之機會，在該「查修工作日報表」之查修人員欄 處，以核蓋印章方式，加列自己為共同查修人員，據以連續 向中華電信公司詐報食宿費，使中華電信公司負責承辦、審 核該業務之人員因此陷於錯誤，同意該詐領食宿費之申報， 前後所詐領食宿費共新台幣（下同）1,177 元；另甲○○明 知其於88年12月9 日、88年12月30日、89年1 月11日、89年
1 月13日、89年3 月16日、89年4 月6 日、89年4 月28 日 、89年5 月18日、89年5 月24日等9 日並未與李寄生共同前 往屏東縣獅子鄉草埔等地區為用戶住處維修室內電話，卻在 李寄生所製填「查修人員工作日報表」上之查修人員欄處， 以核蓋印章或簽名方式，加列自己為共同查修人員，據以連 續向中華電信公司詐報食宿費，使中華電信公司之負責承辦 、審核該業務之人員因此陷於錯誤，而同意該詐領食宿費之 申報，前後共詐領食宿費2,670 元，嗣被告乙○○、甲○○ 2 人因遭人檢舉有前述不情事，經中華電信公司查獲並予以 記過處分後，為法務部調查局屏東調查站循線查獲。因認被 告2 人均涉嫌違反貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職 務機會詐取財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以 擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。 故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告 之認定（最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號 、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○2 人涉有前開貪污罪嫌， 無非係以被告乙○○、甲○○2 人之供述、證人李寄生、曾 英寶、鍾仁昌、葉建興、林瑞隆、鄭本雄、王振富、陳月蘭 、黃鳳順、林秋香、蘇順慶、蘇全明、蘇進丁、吳桂蘭、伍 天貴、黃清憲、朱慶德、洪清通、盧孔順蘭、柳英鶯、李錦 花、楊李天壽、呂義等人之證詞，卷附之查修人員工作日報 表、李寄生所立具之切結書、中華電信公司於91年5 月24日 屏政密字第91006 號函、92年7 月31日南人字第92A300310 號函、92年4 月14日信網三字第92C7600398號函、90年10月 19日南人管字第90A0000000號之人事獎懲令、90年6 月1 日 之考成會90年第2 次會議記錄、90年8 月14日屏政密字第90 011 號函、鄭本雄製作之「中華電信公司機線工程施工、維 護、檢查人員食宿費、川資支給表」各1 份及中華電信公司 屏東營業處市內電話障礙查修業務客戶意見調查表19份等為
其主要論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○固坦承分別擔任枋寮查修班班長、 查修班員，並分別申報上述日期之食宿費等事實不諱，惟均 堅決否認有何不法之犯行，均辯稱：我們從事查修工作大都 採相互支援性質，並以到達最遠的地點填報，我們確實有支 援李寄生，而且查修地點大部分都在山區，縱使申報食宿費 之手續不備，也是內部員工議處的問題，因為我們確實參與 維修工作，並無違法之行為，況且檢察官並未指出我們申領 程序有何缺失等語。
五、程序方面：
㈠按刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月 14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修 正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不 受影響」，其立法理由謂：「‧‧‧但為避免程序之勞費， 本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院 於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含 相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而對於提起上 訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證 據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，‧‧ 」。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級 法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包 含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院 於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而 辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，新法修正公布施 行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適用修正前 之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院 之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法 院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法 ，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在 此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞 法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警 詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依 刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能 力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證 據能力（最高法院95年度台上字第1646號判決可資參照）。 從而證人李寄生於91年7 月11日應調查員要求所簽立「切結 書」1 紙（見調查站A 卷第1 頁）及卷附中華電信屏東營運
處市內電話障礙查修業務客戶意見調查表19張（見偵卷第11 0 頁至第128 頁），依前揭最高法院判決意旨及刑事訴訟法 第159 條第1 項之規定均屬傳聞證據，並無證據能力，故不 得以之為被告論罪之依據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人李寄生、 陳智銘、葉建興、劉幹男、李獻同、王清榮、林春榮、葉榮 順分別於91年6 月28日、90年12月11日、同年12月12日、同 年月11日、13日、14日在調查站中所為之陳述，係為前開刑 事訴訟法第159 條第1 項之證據，然被告2 人及辯護人於本 案言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議，依前開刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，前開證人於調查站中所 為之證言亦有證據能力。
㈢又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又 同法第187 條第1 項規定：證人具結前，應告以具結之義務 及偽證之處罰。故於證人具結前，應告以具結之義務及偽證 之處罰等程序，法院若未履行該程序，而命證人具結，依司 法院院字第1749號解釋意旨，其具結即非適法。又卷內資料 雖有證人之結文附卷，惟訊問筆錄內容若無任何關於檢察官 對證人告以具結義務及偽證處罰之記載，法院逕採此證人未 經合法具結之證詞為認定被告犯罪之證據，即有證據上適用 法則不當之違誤（最高法院94年度台上字第6330號判決可資 參照）。本件檢察官偵查中就被告2 人前揭起訴之日期是否 涉及詐領食宿費之犯行，於92年11月27日傳訊證人即「中華 電信屏東營運處市內電話障礙查修業務客戶意見調查表」所 載或實際使用之客戶陳月蘭、黃鳳順、林秋香、蘇順慶、蘇 全明、蘇進丁、吳桂蘭、伍天貴、黃清憲、朱慶德、洪清通 、盧孔順蘭、柳英鶯、李錦花等人，及同日製作上述調查表 之證人鄭本雄、林瑞隆到庭訊問時，雖偵查卷附有上述證人 之結文，但檢察官於訊問過程中皆未訊問證人與被告之關係 ，並告知證人具結之義務及偽證之處罰，或命證人朗讀結文 之內容，且偵查筆錄內容亦無任何關於檢察官對證人告以具 結義務及偽證處罰之記載，業經原審勘驗無訛，有偵查筆錄
（見偵查卷第152 頁至第170 頁）及原審勘驗筆錄附卷（見 原審卷第209 頁反面）可稽；另檢察官雖傳喚證人林秋香到 庭訊問，惟除有上述未告知證人具結義務及偽證處罰等缺失 外，偵查筆錄中亦無任何訊問證人林秋香之記載，有上述偵 查筆錄可按。又證人即上述調查表之客戶陳文卿於92年11月 21日偵查中證述：「中華電信屏東營運處市內電話障礙查修 業務客戶意見調查表」上「陳文卿」之簽名，係其妻劉慧珠 所代簽，維修電話時其不在家由妻子處理，並於開庭中打電 話予劉慧珠確認後，才向檢察官表示上述調查表所載內容屬 實云云在卷，可見證人陳文卿顯然對於待證事實未親聞親見 ，僅係單純轉述劉慧珠所言，故陳文卿之證詞，應屬傳聞證 據，有偵查筆錄（見偵卷第145 頁至第145 頁反面）可佐， 是以依上開說明及刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，前揭 證人等人於偵查中所有之證詞，均無證據能力。六、經查：
㈠證人李寄生於90年12月24日在調查站詢問時陳述：「（你支 援乙○○、甲○○2 人查修，乙○○、甲○○有無確實陪同 你共同查修線路？）乙○○、甲○○確實有陪同我共同查修 ，大部分與乙○○共同查修時，廖班長未全程配合查修，與 甲○○共同查修時，甲○○均有全程配合查修。」等語（見 調查筆錄A 卷第70頁）；及於91年6 月27日調查站詢問時陳 稱：「（按上述所說，除了88年7 月30日換內線‧‧其餘88 年7 月23日、88年8 月20日、88年12月3 日、88年12月9日 、88年12月30日、89年1 月11日、89年1 月13日、89年3 月 16日、89年4 月6 日、89年4 月28日、89年5 月18日、89 年5 月24日的工作都不需要2 個人一起查修，為何當時在查 修工作日報表上會有乙○○或甲○○的名字？）我想有部分 是因為當天工作量較大或山路危險等因素，我會請求乙○○ 或甲○○協助我一起查修，而其他部分應係我1 個人獨自查 修，至於為何乙○○或甲○○的名字會出現在我的查修工作 日報表上，我則不清楚，通常在我寫完查修工作日報表後， 我就會把它交給班長乙○○，後續相關文書作業如何我並不 清楚。」、「（乙○○、甲○○是否確實均有參與上述日期 之查修工作？）部分有，部分沒有。」等語（見調查筆錄A 卷第17頁反面至第18頁止）；復於偵查中證稱：我在調查站 所作的筆錄並不實在，調查員問我的時候大概誤會我的意思 ，被告2 人確實都有跟我去維修等語（見偵查卷第68頁、第 69頁），及原審審理中復證述：「（提示屏東縣調查站訊問 筆錄‧‧你回答部分有，部分沒有意思為何？）日子那麼久 了，我也記不清楚。」、「（部分沒有是什麼意思？）日子
已經那麼久了，記不清楚，不確定那些日期，原則上被告2 人都有去。」等語（見原審卷第58頁）甚詳，足見被告2 人 確有參與維修線路之工作，雖李寄生於第2 次調查站調查時 陳述被告2 人部分日期參與維修，部分日期未參與維修等語 ，惟並未具體指出「部分日期未參與維修」之詳細日期、天 數，則被告等係何時未參與維修？詐領食宿費之金額為何？ 即無法確定！自難以證人李寄生第2 次調查筆錄之證詞，為 不利於被告論罪之依據。
㈡雖公訴人提出證人即「中華電信屏東營運處市內電話障礙查 修業務客戶意見調查表」之客戶呂義及楊李天壽於偵查中證 述上述調查表所載內容實屬等語（見偵查卷第188 頁），及 中華電信股份有限公司94年4 月15日信網三字第094000419 號函覆臺灣屏東地方法院檢察署，有關中華電信股份有限公 司轄各區分公司所屬營運處如派員辦理「更換保險絲」等14 項工作項目，各項目估需配置維修人數等相關資及附件，表 示整外線、宅外線不良須2 人維修外，其餘更換保險絲、接 線盒、整內線、更換碳精片、電纜末端不良、自備不良、更 換話機、按裝避音器、更換保安器、調整話機、自備副機不 良、電纜芯線不良等項目只須1 人維修等證據，以資證明被 告2 人涉有上揭犯行云云。惟：⑴觀之呂義在上述調查表所 填寫及勾選之項目，分別係「不記得幾人前來修理」、「已 不記得88年8 月20日電話故障時，電話公司幾個人來修理」 之內容，故呂義之上述證詞，並無法證明被告2 人之犯行。 ⑵再者依證人即被告2 人之領班劉幹男於偵查中結證稱：「 （被告2 個人出勤時，何時是1 個人去查修，何時須要2個 人一起去查修？）一般是1 個人去查修，但有時2 個人一起 去查修，2 個人去查修的情形，約一星期有2 、3 次。」等 語（見偵卷第72頁）；復於原審審理時結證稱：「（被告出 去查修前是否可以先判斷1 個人或2 個人查修？）在山區、 偏遠的地方就要2 個人，1 個人先在村莊的交接箱測試該交 接箱到機房的線路有無問題，另1 個人在用戶端測試用戶到 交接箱間的線路有無問題，因為在郊區交接箱與用戶間的距 離比較長，有時距離2 、3 公里‧‧。」等語（見原審卷第 80頁）；⑶另證人即被告2 人之股長李獻同於原審審理中結 證證述：「（被告2 人去查前有無辦法判斷需要幾個人？） 有無人機房、或機房與交接箱有距離時，就會需要人支援。 」、「（換話機、整理內線等是否需要兩個人？）有可能， 因為無機房需要兩個人搭配。」、「（還有無其他情形要2 個人查修？）‧‧要抽換線需要2 個人協助。」「（食宿費 申報的地點，是否需要與工作日報表所載的地方相符合？）
有時候會打電話到查修地方的客戶查詢，但不一定要與工作 日報表相吻合。」等語（見原審卷第83頁至第84頁）；⑷證 人即被告2 人之領班林春榮於原審審理中結證證述：「（外 出查修人員的食宿費申請地點根據什麼申請？）有實際到達 工作，不一定會根據工作日報表。」、「（在什麼情形下需 要2 個人去查修？）特殊情形及偏遠地區。」、「（根據工 作日報表上面記載某電話查修結果換話機，為何需要2 個人 ？）必須要從源頭開始查，有時候需要2 個人配合。」等語 （見原審卷第89頁至第91頁）；⑸及證人李寄生於原審審理 中結證證稱：「枋寮地區如整理內線的話，距離比較近1個 人就夠了，但在山區需要2 個人，因為有時要查線比較長， 有時長到5 、6 公里。更換接線盒有時必須先查線才能確定 原因，所以有時候也要2 個人。自備不良、整內線、更換保 險絲等原因，有時候在山區沒有機房須要先查線才知道故障 原因，有時候原因不止1 個，有時候比較難修理，就要叫人 來支援。還沒有查修前無法事先確定1 個人或2 個人可以查 修，如果比較近可以請同事支援，支援的人也不一定是一整 天。士文、草埔、內文都需2 個人去維修，枋寮不一定要看 工作而定，一般而言，如果在山區因為比較遠及危險，需要 2 個人，水底寮沒有絕對性，其他地區一般有六、七成可以 1 個人完成。」、「（起訴書所載被告2 人涉案之查修人員 工作日報表所載，何者需要2 人去維修？）我無法從工作項 目看出那些需要2 個人去維修，因為有時修理原因很多項， 但我只寫一項，我並沒有記載全部的細節。如果2 人出去維 修，通常是因為線路長或危險，所以都是分開，用戶應該看 不出來幾個人去修。只有快結束時才會在一起，但我們不會 一起出現跟客戶說我們做完了。」、「（你說出去修理沒有 記載細節，那後來補寫的部分是否算是細節？）因為我寫的 查修人員工作日報表字跡比較潦草，有時1 支電話故障的原 因有三、四項，我只記載其中一項，但實際上還包括其他工 作項目。」等語（見原審卷第59頁至第62頁、第65頁、第20 7 頁至第208 頁反面）甚詳，核與中華電信股份有限公司臺 灣南區電信分公司屏東營運處93年10月11日屏人字第93A100 039 號函覆原審：「內文、草埔、士文等地區其交換機房係 無機房人員駐守（即無人機房），基於工作需要，查修人員 將調度2 人共同辦理。」等意旨（見原審卷第151 頁至第15 2 頁）大致相符。⑹觀諸卷附88年7 月23日、88年8 月20日 、88年12月3 日、88年12月9 日、88年12月30日、89 年1月 11日、89年1 月13日、89年3 月16日、89年4 月6 日、89年 4 月28日、89年5 月18日、89年5 月24日之查修人員工作日
報表（見偵查卷第201 頁至第211 頁）所記載電話維修內容 ，其中88年7 月23日維修之電話共有10支、維修內容含括整 外線、整RA箱心線等10項、88年8 月20日維修之電話共有9 支、維修內容包括整內線等9 項，88年12月9 日維修之電話 共有5 支，維修內容含括整外線等5 項，88年12月9日 維修 之電話共有5 支、維修內容包括整內線等5 項，88年12月30 日維修之電話共有4 支、維修內容包括整外線等4項 ，89年 1 月11日維修之電話共有5 支、維修內容包括電纜末段不良 等5 項，89年1 月13日維修之電話共有6 支、維修內容包括 整外線等6 項，89年3 月16日維修之電話共有5 支、維修內 容包括整外線等5 項，89年4 月6 日維修之電話共有5 支、 維修內容包括整內線等5 項，89年4 月28日維修之電話共有 4 支、維修內容包括整外線等4 項，89年5 月18日維修之電 話共有5 支、維修內容包括整內線等5 項，89年5 月24日維 修之電話共有8 支、維修內容包括室外線不良等8項 等情形 ，可知被告2 人前揭日期所查修之電話客戶人數係較上述「 中華電信屏東營運處市內電話障礙查修業務客戶意見調查表 」所載之陳月蘭、黃鳳順、林秋香、蘇順慶、蘇全明、蘇進 丁、吳桂蘭、伍天貴、黃清憲、朱慶德、洪清通、盧孔順蘭 、柳英鶯、李錦花等人為多，檢察官僅傳訊少數用戶證明被 告2 人有無前往維修，而未逐一傳訊用戶查明，即難以上開 少數證人偵查中之證詞（無證據能力）判斷被告2 人究竟有 無前往維修。退一步而言，縱令渠等證人偵查中之證詞具有 證據能力，惟渠等分別92年9 月1 日及同年月29日接受證人 鄭本雄、林瑞隆之訪談時，距被告2 人維修之時間，多則經 過4 年又1 月有餘，少則有3 年又4 月之久，衡諸常情對如 此久遠且屬日常生活瑣碎之事件，通常人能否記憶無訛，即 有疑問，故本院參酌前揭李寄生、劉幹男、李獻同、林春榮 及上述調查表所載維修電話之數量、項目等原因判斷，認為 即使傳訊上述證人再度前來法院作證，亦無法以之判斷被告 2 人究竟有無前往維修，故而不再傳訊，併此敘明。綜上所 述，本件被告2 人是否於前揭所載日期未與李寄生共同維修 線路，而涉有詐領食宿費之犯行，自應以曾經實際參與作業 或瞭解枋寮地區線路維修作業情形之證人李寄生、劉幹男、 李獻同及林春榮等之證詞較為可信。被告2 人既參與維修， 事後在查修人員工作日報表之查修人員欄處簽名或蓋章，並 支領起訴書所載之食宿費，即為合法權利之行使，公訴人所 提出之上開證據，尚不足以證明被告2 人有何違法之處。 ㈢公訴人另以證人即政風室主任鄭本雄之證詞證明中華電信股 份有限公司對被告2 人發佈懲處人事令上記載之違法情事為
屬實，且其在中華電信公司發佈懲處人事令前，曾訪談被告 2 人，當時乙○○坦承於87年1 月間起至89年5 月間止確有 私自委請被告甲○○代刷下班卡，並對其所製作之「中華電 信公司機線工程施工、維護、檢查人員食宿費、川資支給表 」中之以黃色螢光筆圈畫，表徵該部分確有未據實填載派車 單、工作日誌、行車紀錄及浮報食宿費等情事；證人王振富 於偵查中證述證人鄭本雄對被告2 人訪談時，其本人以稽核 人員之身分在場見證；被告2 人因代刷下班卡及長期浮報食 宿費之情形，被告乙○○因遭記大過1 次，被告甲○○遭記 小過2 次確定，有中華電信股份有限公司90年10月19日之南 人管字第90A0000000號之人事獎懲令、90年6 月1 日之考成 會90年第二次會議記錄、90年8 月14日之屏政密字第9011號 函各1 份等資料，可資證明被告2 人確有上述犯行云云。惟 證人王振富雖於偵查中結證稱：「鄭本雄向被告2 人詢問時 ，我前往見證，鄭本雄當時有拿前揭異常或違法事項分析表 給被告2 人看，至於他們講的內容因時間太久了，我忘記了 。」等語（見偵查卷第192 頁），可證證人王振富僅係單純 在場見證，依其證詞並無法證明被告2 人是否涉有詐領食宿 費之犯行。證人鄭本雄於偵查中則因檢察官未訊問其與被告 之關係，並告知證人具結之義務及偽證之處罰，及命證人朗 讀結文內容，其證言不具證據能力，不得引用其證詞為被告 2 人不利之證據，已詳述如前，且依證人李寄生、劉幹男、 李獻同及林春榮等人之證詞，已證實被告2 人確有參與維修 工作，被告2 人請領食宿費縱然有何違反該公司相關規定（ 如該公司91年5 月24日之屏政密字第91006 號函、92年7 月 31日之南人字第92A300310 號函、92年4 月14日之信網三字 第92C76003 98 號函所示等規定，並經證人曾英寶、鍾仁昌 、葉建興於偵查中證實申報食宿費需依上述規定辦理無訛） ，亦僅被告2 人事後是否補正或應受行政懲處之問題，核與 公訴人所指之犯行無關。再者刑事訴訟法採取用無罪推定原 則、傳聞法則、交互詰問等嚴格證據主義，認定被告是否涉 及違法較行政懲處之查證明顯嚴謹繁複，且刑事責任及懲戒 責任，原則上係屬獨立而併行，同一違失行為，既不因其已 受無罪之宣告，而免除懲戒責任，亦不因其未受懲戒處分， 而減輕或免除其刑事責任，各自獨立。故被告2 人雖受上述 行政懲處，亦難以此推定被告2 人涉有上開公訴人所指之犯 行，何況被告2人對該懲處已提出申訴，尚未確定。 ㈣綜合上述，公訴人認被告2 人涉有前開罪嫌所舉之證據，經 本院審理後尚不足以形成不利被告等之心證，此外，本院復 查無其他積極證據足認被告等有公訴意旨所指之貪污犯行，
揆諸前揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告2 人犯罪， 自應為被告2 人無罪之諭知。
七、原判決因而以不能證明被告2 人犯貪污罪，而為被告2 人無 罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，以 證人李寄生於調查站之證詞，以及證人即客戶陳月蘭、黃鳳 順、林秋香、蘇順慶、蘇全明、蘇進丁、吳桂蘭、伍天貴、 黃清憲、朱慶德、洪清通、盧孔順蘭、柳英鶯、李錦花、楊 李天壽、劉慧珠（「陳文卿」之簽名，係其妻劉慧珠所代簽 ）、徐淑美於中華電信公司客戶意見調查時均陳明係單獨1 人維修，此有「中華電信屏東營運處市內電話障礙查修業務 客戶意見調查表」在卷可憑，堪信李寄生警訊筆錄應非無稽 等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠證人李寄生於偵查 中結證稱：我在調查站所作的筆錄並不實在，調查員問我的 時候大概誤會我的意思，被告2 人確實都有跟我去維修等語 （見偵查卷第68頁、第69頁），及於原審審理中復結證證述 ：「（提示屏東縣調查站訊問筆錄‧‧你回答部分有，部分 沒有意思為何？）日子那麼久了，我也記不清楚。」、「（ 部分沒有是什麼意思？）日子已經那麼久了，記不清楚，不 確定那些日期，原則上被告2 人都有去。」等語（見原審卷 第58頁）甚詳，足見被告2 人確有參與維修線路之工作，雖 李寄生於第2 次調查站調查時陳述被告2 人部分日期參與維 修，部分日期未參與維修等語，惟並未具體指出「部分日期 未參與維修」之詳細日期、天數，則被告等係何時未參與維 修？詐領食宿費之金額為何？即無法確定！自難以證人李寄 生之調查筆錄作為不利於被告論罪之依據。㈡卷附中華電信 屏東營運處市內電話障礙查修業務客戶意見調查表19張，依 前揭最高法院判決意旨及刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 均屬傳聞證據，並無證據能力，故不得以之為被告論罪之依 據，已詳如前所述，何況渠等分別92年9 月1 日及同年月29 日接受證人鄭本雄、林瑞隆之訪談時，距被告2 人維修之時 間，多則經過4 年又1 月有餘，少則有3 年又4 月之久，衡 諸常情對如此久遠且屬日常生活瑣碎之事件，通常人能否記 憶無訛，即有疑問。是公訴人上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日 書記官 王婉蓉