臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1487號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 連立堅律師
李淑欣律師
蘇琬婷律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴
字第1458號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第25600號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於詐欺及其定執行刑部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑拾月、伍月、肆月，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年。 事 實
一、甲○○前任職於鑫旺船務代理有限公司（以下簡稱鑫旺公司 ，設高雄市苓雅區○○○路172之7號10樓之 3，負責人：朱 愛梅）之船務部，負責代理鑫旺公司向銀行繳交助航服務費 ，以向高雄關稅局（以下簡稱關稅局）辦理船隻結關開航手 續，或向關稅局繳交檢疫費用及為鑫旺公司辦理船隻之解纜 工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，分別為 下列業務侵占、詐欺、竊盜、行使偽造私文書之犯行：（一）甲○○基於詐欺之概括犯意及竊盜之犯意，於94年2 月18 日前某日，在上址辦公室，竊取負責人朱愛梅放置於抽屜 內已開卡但尚未簽名之台新銀行信用卡（卡號0000000000 000000 號）後，於該信用卡背面簽名欄簽寫「甲○○」 本人之姓名於上，於同年月18日，持該信用卡，前往高雄 市○○路「大誠旅行社」刷卡購買新台幣（下同）2 萬7, 000 元機票，並以刷卡簽帳單簽寫「甲○○」詐術之方式 ，致使上開特約旅行社、店員陷於錯誤而允為提供機票， 及使發卡銀行陷於錯誤同意上開旅行社、商號請款。復於 同日持之前往高雄市鹽埕區某不詳地點刷卡購買價值4 萬 元機票尚未完成交易前，心感不安而當場中止該項交易而 未遂。
（二）甲○○另行基於業務侵占之概括犯意，先於94年2 月22日 ，在上址之辦公室，為辦理船隻解纜及其他等相關費用， 向負責人朱愛梅領取共計4,100 元，詎竟未辦理船隻解纜
，侵占該業務上持有之解纜費用500 元，致使鑫旺公司另 請他人代處理該解纜工作，額外支出431元解纜費用。（三）甲○○於94年6 月15日，承上業務侵占之概括犯意，在上 址之辦公室，為辦理船隻解纜及其他等相關費用，向負責 人朱愛梅共計領取1,900 元，詎竟未辦理船隻解纜，侵占 該業務上持有之解纜費用500 元，致使鑫旺公司另請他人 代處理該解纜工作，額外支出431元解纜費用。（四）甲○○於94年7 月12日，承上業務侵占之概括犯意在上址 之辦公室，為辦理船隻解纜及其他等相關費用，向負責人 朱愛梅領取共計4,800 元，詎竟未辦理船隻解纜，侵占該 業務上持有之解纜費用500 元，致使鑫旺公司另請他人代 處理該解纜工作，額外支出431元解纜費用。（五）甲○○於94年8 月9 日，因急需用錢，遂於上址之辦公室 另行基於詐欺之犯意，以向朱愛梅謊稱齊航輪船將於94年 8 月9 日下午靠岸，使朱愛梅陷於錯誤，而交付甲○○美 金5,000 元，欲請其轉交齊航輪船長，嗣後發現齊航輪船 實際上係於94年8 月10日始進港，且甲○○已擅將上開款 項花用殆盡，始知受騙。
（六）甲○○於自94年8 月29日至94年10月21日止，與馬孝文共 同受鑫旺公司委派處理船隻解纜工作共18次，每次處理解 纜之費用則為500 元。詎甲○○承上開業務侵占之概括犯 意，於領取該業務上持有之解纜費用9,000 元後，竟將其 中應轉交馬孝文之6,000 元解纜費用侵占入己花用。（七）甲○○於94年10月4 日，因急需用錢，明知並無繳交船隻 之除鼠證明費用，於上址之辦公室，承前詐欺之概括犯意 ，向朱愛梅佯稱：同月3日FENG SHUN船隻須繳交除鼠證明 費用6,000 元云云，使朱愛梅誤信為真，因而陷於錯誤， 而交付6,000 元予甲○○。嗣朱愛梅發覺並無上開除鼠證 明費用之支出，始悉受騙。
（八）甲○○於94年10月18日，承上業務侵占之概括犯意，在鑫 旺公司於高雄市苓雅區○○○路172之7號10樓之3辦公室 ，向會計朱真珍領取裕亨輪助航服務費13萬1,838 元後， 竟未向銀行繳交，而將該業務上持有之金錢侵占入己；又 其為使其能侵占該款項後，仍能使關稅局對裕亨輪提供助 航服務，並掩飾侵占之事實，竟另行起意基於行使偽造私 文書之概括犯意，未經鑫旺公司同意，於94年10月19日擅 自盜用鑫旺公司之印章，於切結書蓋章後，表示保證於次 日繳納，否則願意由關稅局就鑫旺公司之存關保證金逕予 抵繳之意，持之向關稅局申請先核發裕亨輪結關證，足以 生損害於鑫旺公司。
（九）甲○○於94年10月13日，在上址之辦公室，向負責人朱愛 梅領取辦理船名CENTURY BRIGHT除鼠證明書費用6,000元 後，承上開業務侵占之概括犯意，將其業務上持有上開之 除鼠證明書費用侵占入己。
（十）甲○○於94年10月13日，承上開業務侵占之概括犯意在上 址之辦公室，向負責人朱愛梅領取禾豐7號輪助航服務費1 萬8,792元後，竟未如期向銀行繳交，而將該款項侵占入 己；又其為使其能侵占該款項後，仍能使關稅局對禾豐7 號輪提供助航服務，以掩飾其侵占，竟承上行使偽造私文 書之概括犯意，未經鑫旺公司同意，於94年10月21日擅自 盜用鑫旺公司之印章，於切結書蓋章後，以保證鑫旺公司 將於次日繳納助航服務費，復持該切結書向關稅局申請先 核發禾豐7號輪結關證，足以生損害於鑫旺公司。（）甲○○於94年10月21日，在上址之辦公室，向鑫旺公司船 務部員工馬孝文請領9,000元，其中3,000元為其業務上應 辦理船隻之檢疫證明，詎甲○○竟未辦理檢疫證明，基於 上開業務侵占之概括犯意，而將該業務上持有之3,000 元 侵占入己。
二、案經鑫旺公司訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人朱愛梅、馬孝文、呂昭成於偵查中向檢察官所為之證述 ，業經具結，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項規定，自有證據能力，得為證據。
二、本件以下所引用之書面證據，被告於本院審理時均表示無異 議，本院審酌該證據作成之情況，認為均適於為本件認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，均有證 據能力，得為證據。
乙、實體部分
一、上揭被告甲○○連續業務侵占、詐欺、行使偽造私文書、竊 盜之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證 人即被害人鑫旺公司之負責人朱愛梅於偵查及原審審理時及 證人即被害人馬孝文於偵查中證述之情節相符。且有台新國 際商業銀行股份有限公司95年1 月23日台新總法制字第0950 0000167 號函及所附之信用卡（卡號0000000000000000號） 之消費紀錄1 紙、朱愛梅台新銀行帳號、甲○○所填寫之費 用申請表（94年1 月31日至94年3 月8 日）、94年2 月26日 帶解纜請款單、甲○○所填寫之費用申請表（94年5 月30日 至94年6 月23日）、94年6 月23日帶解纜請款單、甲○○所
填寫之費用申請表（94年6 月27日至94年7 月15日）、94年 7 月19日之帶解纜請款單、甲○○所填寫之費用申請表（94 年9 月23日至94年10月5 日）、助航服務費繳納證（No0288 10）、切結書（94年10月21日）、甲○○所填寫之費用申請 表（94年10月7 日至94年10月21日）、甲○○所填寫之費用 申請表（94年10月7 日至94年10月21日）、船舶蒸燻消毒申 請表、被告書寫之請款計算書、助航服務費繳納證（No0288 08）切結書（94年10月19日）、船舶名稱金銀號、十和田湖 、泰發之繳款書等影本各1 紙及甲○○所填寫之費用申請表 共4 紙（94年8 月29日至94年9 月8 日、94年9 月13 日 至 94年9 月20日、94年9 月23日至94年10月5 日、94年10 月7 日94年10月21日）在卷可按，本件事證明確，被告之犯行， 洵堪認定。
二、核被告甲○○犯罪事實（八）（十）所為係犯刑法第216條 、第210 條行使偽造私文書；犯罪事實（二）至（四）及（ 六）、（九）至（）所為係犯同法第336 條第2 項之業務 侵占罪；犯罪事實（一）所為係犯同法第320 條第1項 之竊 盜罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪與同法第27條第1 項第 339 條第3 項、第1 項之詐欺中止未遂罪；犯罪事實（五） 、（七）所為係犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 犯罪事實（七）之行為，係犯詐欺取財罪，公訴人認係犯業 務侵占罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本 院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。又被告雖僅就犯罪 事實（五）之詐欺取財部分提起上訴，惟被告犯罪事實（七 ）之犯行，與其犯罪事實（五）之犯行，具有連續犯裁判上 一罪關係，自為上訴效力所及，本院自得一併審理。又被告 2 次盜用鑫旺公司印章之行為為偽造私文書之階段行為，被 告2 次偽造私文書之低度行為，均應各為行使偽造私文書之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次業務侵占及2 次行使偽造私文書及2 次詐欺取財犯行（犯罪事實五及七） 均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係 基於概括犯意為之，為連續犯，分別應依刑法第56條之規定 ，各以連續業務侵占連續行使偽造私文書及連續詐欺取財之 一罪論並加重其刑。被告先後2 次持朱愛梅信用卡消費之犯 行（1 次既遂，1 次中止未遂），時間緊接，方法相同，觸 犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯 ，應依刑法第56條之規定，以連續詐欺既遂之一罪論，並加 重其刑。被告犯罪事實（一）所犯竊盜罪及連續詐欺取財罪 2 罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續詐欺取財 罪處斷。又被告先後所犯上開連續業務侵占、連續行使偽造
私文書、連續詐欺取財（詐用信用卡部分）、連續詐欺取財 （詐領美金5,000 元，詐取除鼠證明費用6,000 元）4 罪間 ，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告行為後，刑法 第5 條後段牽連犯及第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行， 因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連 犯、連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布 ，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其 中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」 修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人， 依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其 應執行之刑，併此敍明。
三、原審對於被告連續業務侵占，行使偽造私文書、詐欺取財（ 犯罪事實一）部分，適用刑法第56條（修正前）、第336條 第2項、第216條、第210條、第339條第1項、第320條第1項 、第55條後段（修正前）之規定，並審酌被告犯後坦承犯行 ，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5月及4月 。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。 被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理 由，均應駁回。
四、原審對於被告詐欺部分（犯罪事實五）予以論科，固非無見 ，惟查被告犯罪事實七之詐欺犯行，與其上述犯罪事實五之 詐欺犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意，反 覆實施，應依連續犯論以一罪。而上開事實（犯罪事實七） ，業據被告於原審及本院審理中供承不諱，核與告訴人朱愛 梅於偵查中及原審審理時指訴之情節相符（見偵查卷第63頁 、原審卷第35頁），事證明確，犯行堪以認定。而原審認被 被告此部分不成立犯罪，不另為無罪之諭知，自有未合。被 告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，固無足取 ，而原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部 分判決，及其定執行刑部分撤銷改判。審酌被告犯後坦承犯 行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。被
告上訴駁回與撤銷改判部分，並定其應執行刑有期徒刑1年 10月，以資懲儆。被告偽造之切結書，已繳交關稅局而非被 告所有之物，而盜刷信用卡簽帳單中持卡人存根聯、財團法 人信用卡聯合中心及商店存根聯部分（此部份存根聯非被告 所有，且其上之簽名為被告之姓名，故無偽造署名）均已滅 失，故均不予宣告沒收。
五、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯 情節非重，犯後坦承犯行，態度良好，於本院審理中已與被 害人馬孝文及鑫旺公司成立民事和解，被害人等亦表示不願 追究，有和解書2紙在卷可按。經此偵審程序及科刑教訓， 當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告， 以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條1 項、第56條（修正前）、第339 條第1 項、第51條第5 款（修正前）、第74條第1 項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日 書 記 官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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