臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1085號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
上列上訴人因妨害公務案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第1261號中華民國95年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵字第12062 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國93年間為現任之立法委員邱毅高雄市服務處之 義務助理，緣民國93年3 月20日為中華民國第11任總統及副 總統選舉日，因同日晚上開票結果，總統、副總統候選人陳 水扁、呂秀蓮共計獲得0000000 票，另一組總統、副總統候 選人連戰、宋楚瑜獲得0000000 票，總統、副總統候選人陳 水扁、呂秀蓮以29518 票之差距當選中華民國第11任總統及 副總統。惟因93年3 月19日陳水扁總統遭槍擊事件，總統、 副總統候選人連戰、宋楚瑜陣營認為選舉不公、選務有瑕庛 ，主張選舉無效，要求查封票匭。時任連戰、宋楚瑜高雄市 競選總部副主任委員之邱毅，因民眾檢舉有選區發生疑似作 票情事，遂於同日晚上聚集檢舉民眾，自高雄市○鎮區○○ 路21號「連宋競選總部」出發，與沿途經其廣播號召加入之 姓名年籍不詳之成年群眾總數合計約50人，於同日下午10時 45分許抵達高雄地檢署，邱毅於按鈴申告後，即陪同檢舉民 眾進入高雄地檢署，而跟隨邱毅到場之群眾則加入現場抗爭 ，丙○○於同日晚上11時許見電視新聞快訊報導上情，遂前 往上開地點加入抗爭行列。因在高雄地檢署前不特定多數人 不斷增加聚集，已達非法集會程度，新興分局分局長曾佐治 及高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）等警 察機關即增派支援員警共約540 名（均著制服），到現場維 持秩序。邱毅明知集會遊行法規定集會非經主管機關核准， 不得在各級法院及其週邊範圍舉行，而當日群眾之集會並未 申請主管機關新興分局核准，竟為使群眾能繼續留在現場， 形成有效力量，迫使高雄地方法院選舉法庭能裁定准予查封 高雄縣、市全部選票，乃站上停放於市中路門口鐵門外之車 牌號碼UN-4438 號連宋競選宣傳車上，以首謀之地位，持擴 音器向其帶領及自行到現場參加集會之群眾加以聚集、指揮
，並對群眾高喊查封選票等相關言論，而群眾亦配合其指揮 呼喊，曾佐治見其行為已違反集會遊行之規定，乃於93年3 月21日凌晨1 時55分許，站在市中路門口之鐵門內，對邱毅 及外側聚集之群眾，第1 次以擴音器高喊及舉牌警告並命令 邱毅解散非法集會，惟邱毅不予理會，仍在宣傳車上以麥克 風對群眾說：「各位大家認真開始打（電話），叫大家親戚 朋友…」（台語），再以麥克風持續對群眾說：「不可以走 、不可以走」（台語）、「各位，我們要跟他們長期的抗爭 ，大家要保存體力，保存體力，大家坐下來，喝口水，保存 體力，我們現在派人進去叫他們趕快作決定，現在3 個法官 在那邊商量（指選舉法庭3 位法官），我們大聲喊給他們聽 ，叫他們要扣押選票」（台語）。
二、嗣於凌晨2 時43分許，邱毅明知如其帶領群眾喊「衝」，則 群眾依其言論駕駛宣傳車衝撞法院鐵門，或持棍棒等器物往 鐵門內丟擲，會使在鐵門內執行公務之員警受傷，並造成鐵 門損壞之結果，惟為達其上開全面查封高雄縣、市選票之目 的，仍基於公然聚眾對於依法執行職務公務員施強暴、毀損 及傷害之故意，以首謀之地位，於集會現場指揮群眾，並以 對群眾團體居於領導之方式，在宣傳車上手持麥克風喊：「 3 點10分、3 點10分，準時衝進去，好不好」（台語），群 眾亦附和高喊「好」（台語），邱毅接著說：「各位、各位 、各位…我剛剛有說過，3 點10分沒有查扣票箱，我帶頭帶 大家衝，3 點10分…3 點10分」（台語），此時現場笛聲、 喇叭聲齊鳴，並有群眾手揮旗幟，邱毅又接著喊：「3 點10 分準時衝進去，好不好」（台語），此時笛聲、喇叭聲又齊 鳴，群眾手揮旗幟鼓譟。邱毅見群眾情緒高昂，於21日凌晨 2 時51分許，繼續以麥克風對群眾整隊，並高喊：「各位， 你們都沒有抗爭的經驗，你們大家聽我說，以前我曾經抗爭 過，現在先整隊，找50個體格粗的…第1 隊、第1 隊50個… 」（台語）「大家給他衝，乎伊衝到破…」（台語），群眾 即聽從邱毅之指揮，並有數名男子向市中路門口之鐵門靠攏 ，邱毅接著喊：「小姐在後面，小姐在後面」（台語），站 在鐵門外側之群眾即開始用力搖晃鐵門，鐵門內側之執勤員 警則合力抵擋以防止鐵門搖晃，曾佐治見情勢混亂，於凌晨 2 時55分許，站在鐵門內面對外側之邱毅及其所聚集之群眾 ，第2 次以擴音器高喊及舉牌命令邱毅解散非法集會，然邱 毅仍未予理會，持續持麥克風高喊：「各位，大家先整隊… 各位安靜，大家聽我說…開始喊，查封票匭、查封票匭，一 直喊，一直喊」（台語），群眾即呼應邱毅口號亦高喊：「 查封票匭、查封票匭」。嗣於21日凌晨3 時許，有1 名不詳
姓名年籍之男子手持擴音器站在鐵門內，對鐵門外群眾大喊 ：「跟委員報告，已經裁定要封票箱了，裁定已經准了，冷 靜一下」，然邱毅竟未予理會，為達其全面查封票匭之目的 ，仍繼續帶領群眾喊：「馬上封、全部封」、「各位，大家 聽我的指揮，我們的目的是要他們查封票箱，等一下，且慢 …大家繼續一直喊全部封、馬上封」，群眾聽其指揮，亦跟 著喊「全部封、馬上封」。而曾佐治為了維持秩序，持續於 鐵門內手持擴音器對鐵門外喊：「請群眾冷靜一下，現在你 們的訴求法院已經依規定來偵辦」，邱毅仍不予理會，又繼 續喊：「…請林主委（林享能）現在馬上來交待清楚，是不 是裁定全部封，馬上封，否則我們就要衝了」、「各位…我 最後一次…3 點10分，我現在開始倒數計時」，曾佐治聞此 擔心會有衝突發生，遂於鐵門內高喊：「邱毅先生，法院已 經…裁定…不冷靜作不了事情，請尊重法律」，詎邱毅仍不 予理會，繼續喊：「…我們是要全部封，我開始倒數計時」 ，群眾亦受其鼓譟而吶喊，喇叭聲齊鳴，此時邱毅想確認是 否有查封票匭之情形，暫改喊：「各位，說現在電視有報， 要查明一下…各位，大家聽我說，台北地院已經決定全國全 部都封，各位要查明…」、「大家冷靜，連宋兩位主席，要 主張查封全部票匭…已經傳真過來了，已經去查證了，查證 如果沒有，我們再…」，群眾乃聽其指揮，鼓譟稍歇。三、再於凌晨3 時20分許，邱毅得知選舉法庭未裁定准予全面查 封票匭，又繼續以麥克風對民眾高喊：「沒裁定，代表沒有 要全部查封票箱，所以我開始倒數計時，各位，沒有裁定， 既然沒有裁定，我開始倒數計時，10、9 、8 、7 、6 、5 、4 、3 、2 、1 」、「我們宣傳車衝…人閃開」，群眾情 緒因此高漲，並跟著吶喊，鳴笛鼓譟，開始推擠鐵門，而站 在鐵門外側之群眾，或向鐵門內丟擲物品，或揮動旗竿，曾 佐治見群眾情緒激動，於21日凌晨3 時25分許，站在鐵門內 面對外側之邱毅及群眾，第3 次以擴音器高喊及舉牌命令邱 毅解散及制止非法集會，而鐵門外之2 名群眾突然爬入鐵門 內，與員警發生肢體衝突，邱毅持麥克風大喊：「不能放棄 喔、不能放棄喔」（台語）。此時，某不詳姓名年籍之成年 男子（由高雄地檢署檢察官另行偵辦）因受邱毅「我們宣傳 車衝」言語之鼓動，乃進入邱毅所站立之宣傳車駕駛座內駕 駛該宣傳車，由邱毅在宣傳車上指揮，並喊：「後退、後退 」，而使原來站在鐵門外側與該宣傳車間之群眾先行離開， 待該車輛衝撞區域淨空後，該成年男子則駕駛該宣傳車，以 先倒退再快速前進之方式，連續衝撞鐵門，丙○○受邱毅鼓 譟，在車牌號碼UN-4438 號宣傳車上，丙○○明知從宣傳車
上拿杯水往鐵門內丟擲，會使在鐵門內執行公務之員警受傷 ，仍基於公然聚眾對於依法執行職務公務員施強暴之故意， 於同日凌晨3 時30分36秒許，接續向鐵門內丟擲杯水3 至4 次，而對執勤之員警下手實施強暴行為，致使員警丁○○受 有左眼結膜下出血之傷害。嗣於93年3 月21日凌晨4 時30分 許，因高雄地方法院選舉法庭已裁定准予查封全部高雄縣、 市選票，林享能步出法院，並站上宣傳車以擴音器向群眾告 知此一迅息後，丙○○與聚集群眾始離去。
四、案經甲○○、乙○○、戊○○、丁○○訴由高雄市政府警察 局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人檢察官、被告、 辯護人於本院準備程序及審判程序中就公訴人所提之供述證 據及非供述證據均未就證據能力提出爭執，揆諸前開說明， 本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，合先敘明 。
貳、實體部分
一、訊之上訴人即被告丙○○固不否認其曾在UN-4438 號宣傳車 上丟擲杯水等事實，惟矢口否認有何妨害公務等犯行，辯稱 ：丟擲杯水之行為僅係情緒之發洩，並無妨害公務之故意， 且係要提醒宣傳門前面之群眾讓開云云。
二、惟查：
（一）邱毅為非法集會之首謀
邱毅為達成「要求查封高雄市、縣第11任總統及副總統選 票」之訴求，於93年3 月20日開票後於同日晚上帶同檢舉 民眾，自高雄市○鎮區○○路21號「連宋競選總部」出發
，與沿途經其廣播號召加入之群眾總數合計數10人，抵達 高雄地檢署，其於按鈴申告後即陪同檢舉民眾進入高雄地 檢署，而跟隨到場之群眾則加入現場抗爭行列，接著站上 國民黨高雄縣黨部所租用之車牌號碼UN-4438 號連宋競選 宣傳車，以擴音器向群眾喊話，並發表上開促使高雄地方 法院選舉法庭能裁准查封全部高雄縣、市選票之相關言論 ，且於上開宣傳車衝撞鐵門時，被告全程均站於該宣傳車 上，並參與93年3 月20、21日之群眾集會過程等事實，業 於原審法院93年度囑訴字第1 號審判程序中供承不諱，而 被告亦坦承於93年3 月20日晚上約11時許即前往現場加以 集會等情。又按集會、遊行不得在各級法院及其週邊範圍 舉行，但經主管機關核准者，不在此限，集會遊行法第6 條第1 項第1 款定有明文。查93年3 月20、21日，高雄地 方法院檢察署及其週邊市中路範圍並無任何申請集會遊行 活動或核准舉行集會遊行，而不特定之群眾竟自93年3 月 20 日 晚上開始聚集至高市前金區市○○路171 號高雄地 方法院前，至93年3 月21日1 時45分許，聚集群眾人數持 續增加，高雄市政府警察局共動用轄區新興分局及支援警 力合計540 名等情，業據證人即新興分局長曾佐治到庭證 述綦詳（參見原審法院93年度囑訴字第1 號卷宗（四）第 15 2、153 頁），群眾於上揭時、地之聚集已屬非法集會 ，應屬明確。另證人曾佐治亦到庭證述有於3 月21日凌晨 1 時55分、2 時55分、3 時25分許，依集會遊行法3 次舉 牌命令解散等情（參見原審法院93年度囑訴字第1 號卷宗 （四）第154 頁），而群眾並未於3 次舉牌後離去或散去 ，而仍繼續集會迄3 月21日凌晨4 時30分許等情，亦據證 人謝秀能及曾佐治到庭證述明確（參見原審法院93年度囑 訴字第1 號卷宗（四）第148 頁、第165 頁），足認被告 所參與係屬非法聚眾集會。再者，又刑法第136 條第1 項 後段公然聚眾下手實施強暴之妨害公務罪，所謂聚眾係指 由首謀者集合不特定之多數人，而有隨時可以增加而言， 而首謀者係指首創謀議之人，本件群眾之聚集係因邱毅率 4 、50人至台灣高雄地方法院檢察署前，亦據證人曾佐治 證述在卷（參見原審法院93年度囑訴字第1 號卷宗（四） 第160 頁），參以在上開非法集會之場所，邱毅亦站在宣 傳車對群眾以演說之方式，要求群眾配合其指揮等情，亦 據證人曾佐治證述綦詳（參見原審法院93年度囑訴字第1 號卷宗第162 頁），邱毅本人對於指揮群眾衝向鐵門等情 亦不否認（參見原審法院93年度囑訴字第1 號卷宗（五） 第53頁），綜上，邱毅之行為自屬該當刑法第136 條第1
項後段首謀之要件。
（二）被告有公然聚眾下手實施強暴之妨害公務行為 原審法院依職權勘驗案發當時搜證之錄影帶，勘驗結果當 邱毅站在UN-4438 號宣傳車衝撞台灣高雄地方法院檢察署 鐵門後，被告有朝車輛前方鐵門方向丟擲杯水3 、4 次等 情，此有勘驗筆錄1 份在卷可查（參見原審法院審理卷第 38 頁） ，本院依被告之聲請，再行勘驗結果為：「民眾 開車於29分23秒第1 次衝撞法院鐵門，34秒第2 次衝撞， 於39秒第3 次衝撞，53秒第4 次衝撞，於30分10秒第5 次 衝撞鐵門，被告於30分36秒丟擲杯水共計3 次，期間陸陸 續續有民眾向警方丟擲杯水，並且也有其他民眾向警方丟 擲棍棒，也有持旗竿攻擊警方。」，此有本院準備程序筆 錄1 份在卷可查（參見本院95年8 月28日準備程序筆錄） ，依被告投擲杯水之方向係向有執勤員警所在之鐵門方向 投擲，而非單向宣傳車前方丟擲，另被告丟擲杯水之時機 ，亦係在宣傳車撞向鐵門後，無論從被告丟擲杯水之方向 及時點，均顯非如被告所言係為提醒宣傳車前方之群眾離 開方才丟擲杯水云云，且被告主觀上應明知以密封之杯水 之重量逾200 公克從在宣傳車之高度往鐵門方向遠處丟擲 ，對於該杯水因本身重量加上重力加速度，極可能擊中鐵 門內執行職務之員警而造成傷害，而被告仍執意接續丟擲 3 至4 次，顯見被告確實有以丟擲杯水之方式對於在場執 行公務之員警下手實施強暴而達成其妨害公務之目的無訛 。此外，在場執行公務之員警丁○○確因杯水擊中受有左 眼結膜下出血，亦據丁○○於偵查中證述明確（參見93年 度選偵字第3 號偵查卷第28頁反面），並有高雄醫學大學 附設中和紀念醫院診斷證明書1 紙附卷可查（參見93年度 選偵字第3 號偵查卷第25頁）。綜合上情以觀，被告所辯 ，無非事後畏罪卸責之詞，不足採信。
（三）按刑法第136 條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務 時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員 之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或 對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦 屬之（最高法院84年台非字第333 號判決意旨參照）。再 刑法第136 條第1 項之妨害公務罪，以行為人對於公務員 依法執行職務時，施以強暴、脅迫，即屬當之；所稱「強 暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對 人或對物為之均包括在內（最高法院82年台上字第608 號 判決意旨參照）。查被告雖非首謀，但其既下手實施以杯 水丟向台灣高雄地方法院檢察署鐵門後方執行職務之員警
，依上開最高法院判決意旨，對人施用強暴，自得論以刑 法第136 條第1 項後段之妨害公務罪責。
三、核被告所為，係犯刑法第136 條第1 項後段公然聚眾妨害公 務之下手實施強暴脅迫罪、及刑法第277 條第1 項之傷害罪 。被告以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從其較重之公然聚眾妨害公務之下手實 施強暴脅迫罪處斷。查告訴人丁○○於警詢中已就傷害部分 提出告訴，公訴人雖就傷害部分漏未起訴，但此部份與起訴 部分有想像競合關係，本院自得一併審酌。再查刑法第136 條第1 項已就公然聚眾違犯同法第135 條之行為，本質上即 含有共同正犯之性質，而法律既已另行區分為在場助勢、首 謀、下手實施強暴脅迫等不同之行為樣態，各定以不同之罪 責，則違犯本罪者即不適用刑法第28條有關共同正犯之規定 ，而應依參與聚眾之人個別之行為樣態論罪，附此敘明。四、原審因依刑法第136 條第1 項後段、第277 條第1 項、第55 條之規定，並審酌被告犯罪之動機，係因對於總統大選選舉 過程及結果不滿，不思以和平、理性之方式表達意見，竟使 用之聚眾暴力抗爭手段，客觀上足以危害社會秩序及依法執 行公務人員之身體法益，實不足取；依其智識程度、犯罪所 生之損害，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒 刑1 年2 月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上 訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 10 月 26 日 書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第136 條
公然聚眾犯前條之罪者，在場助勢之人，處1 年以下有期徒刑、
拘役或300 元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處1 年以上、7 年以下有期徒刑。
刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。