臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第280號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃宏綱 律師
呂富田 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等業務過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度易字第1536號中華民國95年3 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15644 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑捌月。甲○○犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、乙○○係海軍新兵訓練中心（下稱新訓中心）第四大隊十中 隊區隊長，甲○○係該中隊班長，2 人均係負責海軍入伍新 兵水上求生訓練課程之教導工作，並均領有中華民國水上救 生協會救生員證，為從事於業務之人。新訓中心為便於指導 訓練課程，將入伍之新兵實施分組操課，甲組為能徒手游泳 100 公尺以上者、乙組為50至100 公尺之間、丙組則為50公 尺以下者，新兵林軒霆則編為甲組，其班長為甲○○。民國 93年8 月11日上午，新訓中心十中隊入伍新兵至游泳池實施 第4 次水上求生訓練課程，下水之前，先由乙○○指導新兵 救生示範及暖身後，新兵則於同日上午9 時許，分組（林軒 霆為第2 組）下水緩游4 百公尺後上岸休息，並由乙○○續 行講解漂浮訓練（踩水及韻律呼吸），同日10時許，第1 組 先下水訓練，林軒霆所屬之第2 組則於10分鐘之後亦下水做 踩水訓練，惟林軒霆因踩水動作不正確，乙○○遂命甲○○ 於深水區獨自以一對一之方式指導林軒霆。乙○○、甲○○ 2 人，負有事實上監督、保護林軒霆，防止其發生溺水結果 之義務，且能注意該訓練之游泳池深水區實際深度達2 公尺 以上，無法以腳站立，而依當時週遭環境，亦無不能防止溺 水情事發生之情況，2 人竟疏未隨時注意林軒霆之身體有無 不適，繼續令林軒霆在深水區中練習韻律呼吸動作，未能及 時發現異狀、防止溺水事故之發生，致林軒霆旋因疲勞過度 體力不支，而無意識下沈溺水，造成缺氧性腦病變，而呈植 物人之重傷害狀態。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指定林軒霆之母丙○○ 訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固均坦承於上開時、地， 擔任授課教官與救生員之工作，惟均矢口否認有何業務過失 致被害人重傷之犯行，被告2 人均辯稱：渠等已給予被害人 林軒霆足夠之休息，被害人應係換氣嗆到水，喉頭受到刺激 而緊縮，空氣不易進入肺部而造成缺氧性腦病變等語。二、經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。海軍新兵訓練中心於本件被害人林軒霆溺水後，針對該案 所製作之卷宗1 份，其內容包含事件經過報告、訓練安全規 定、現場圖、救護紀錄表、訓練實施計劃，以及各相關人員 之陳述報告，後續處理情形等資料、國軍左營醫院關於被害 人林軒霆之病歷資料及中華民國水上救生協會所出版水上安 全與救生一書，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性 質上乃供述證據，而有首揭傳聞法則之適用，原則上並無證 據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有 明文。本件被告與辯護人於言詞辯論終結前，就上開資料之 證據能力亦未聲明異議，亦未主張有何非出於自由意志之情 形，是本件認為容許前揭書面陳述之證據能力，亦無不當， 爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認具有證據能力。 ㈡被告等於本院審理時，表示同意證人周文浩、方明堂、黃伯 源、劉天容、沈育誠、蔡坤樺、徐大鈞、徐溢隆、谷宗翰、 林耀麒、謝仁瑋、邱智宏於偵查中所為之陳述，作為本案證 據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，並 無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，自有證據能力，均得為證據。
㈢按於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防 止者，與因積極行為發生結果者同。又因自己行為，致有發 生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定 有明文。刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保 證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致 生構成要件之該當結果，即足當之，最高法院83年度臺上字 第4471號判決意旨可資參照。而所謂過失之不純正不作為犯 ，其客觀構成要件要素可析為：⒈一定結果之發生；⒉應防
止而未防止；⒊防止結果發生之事實上可能性；⒋結果與不 作為間具有因果關係與客觀可歸責性；⒌行為人有保證人地 位；⒍客觀注意義務之違反；⒎不作為與積極作為之間有等 價性。其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之發 生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定， 要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（ 最高法院31上2324號判例參照），通說認為下述6 種情形足 以構成保證人地位：⒈法令之規定；⒉事實承擔保護義務（ 如游泳池之救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊之嚮 導、看顧嬰孩之人等，只要事實上承擔保證結果不發生之義 務者，即有保證人地位，不以當事人間之契約關係有效與無 瑕疵為限。）；⒊最近親屬（如配偶、父母子女、兄弟姊妹 間）；⒋危險共同體（係指為達特定目的，組成之彼此信賴 互助，並互負排除危難義務之團體，其各自彼此之間均互居 於保證人地位。）；⒌違背義務之危險前行為（任何因其客 觀義務之違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負 有防止發生構成要件該當結果之義務，故居於保證人地位。 ）；⒍對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞 法益結果之監督義務之人，所謂危險源係指具有發生破壞法 益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）。 次按，人民有依法律服兵役之義務；中華民國男子依法皆有 服兵役之義務，憲法第20條、兵役法第1 條均定有明文。又 妨害兵役之治罪，另以法律定之；妨害兵役，依本條例治罪 ；本條例未規定者，適用其他法律之規定，兵役法第46條、 妨害兵役治罪條例第1 條復定有明文。參以，妨害兵役治罪 條例第3 條、第4 條分別明文規定：役齡男子意圖避免徵兵 處理，而有下列行為之一者：一、徵兵及齡男子隱匿不報， 或為不實之申報者。二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者 。三、徵兵檢查無故不到者。四、毀傷身體或以其他方法變 更體位者。五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵 兵處理者。六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。 七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受 徵兵處理者；以及意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、 補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者：一、捏造免役或 緩徵原因者。二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。三、 緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者。四、拒絕接受徵 集令者。五、應受徵集，無故逾入營期限5 日者。六、使人 頂替本人應徵者。七、未經核准而出境者。八、核准出境後 ，屆期未歸，經催告仍未返國者；均處5 年以下有期徒刑。 是以，我國之役齡男子不僅於法律保留層次，依兵役法之規
定有服兵役之義務，尚且在憲法保留上均已揭櫫此項人民應 盡之義務，而為確保此項義務之履行，並促使人民踐行其法 定責任，另定有妨害兵役治罪條例賦予國家對於依法應服兵 役而不履行義務之人刑事制裁之權利，故除所謂常備軍、士 官等志願從軍服役之人外，其餘擔任義務役之國民乃受上開 規定之強制，除有例外之情形，無論時間、地點，何種軍種 、勤務，均無不受徵集拒服兵役之權利，而所有入伍服役之 人，不分階級亦無拒絕接受任何形式操練、訓練、演練之情 形，同樣也無從就任務之指派與職務之分配加以拒卻，此即 行政法學上針對軍隊中特殊之上命下從關係冠以「特別權力 關係」稱謂之緣故，尤其現役軍人所適用之陸海空軍刑法、 陸海空軍懲罰法均極其嚴厲，益證基於軍人特殊身分及勤務 之要求，為貫徹國民主權之意志、保障國家安全之需要，所 不得不剝奪人民意思自主意識、人身行動自由之特殊情狀。 準此以觀，國家本於統治權主體，強迫人民入伍服役，對這 些非志願性之役齡男子，所增加日常生活之不便、訓練、操 演之風險，自應負起一定之保護義務，對於風險之增高具有 防止結果發生之義務，否則任令依法服役之人民處於高危險 之狀態，卻無相對提高其應盡之保護義務，孰謂能平？此觀 於，大至一連、一排，小至一班、一伍，無形中均建立起相 互之安全照顧義務，此種同儕間信賴與依存之關係，雖非處 於戰爭狀態中有如性命之彼此託付，然就每一任務之編派、 執行，其打破各自獨立個體之自主，而形成一思想、作戰均 融合為一之團體，難道並非軍事訓練之宗旨？此一信念之貫 徹，豈能謂一旦風險之發生，竟又無情予以拋開，而刻意忽 視此一軍事團體事實上彼此承擔保護義務之現狀？當然，所 謂相互安全照顧之義務、同儕間信賴與依存之關係，不得漫 無限制；以本件而言，被告乙○○乃該堂水上求生訓練課程 之教官，就該上課之學兵本即負有安全照顧之義務，且於游 泳池實施教學，其危險性相較於其他陸上或室內課程，顯然 為高，否則何須在泳池周圍設置4 名救生圈手？又何以須由 獲頒合格救生員證之幹部，加強編組擔任救生工作？況且， 對於被害人林軒霆實施一對一教學之被告甲○○，乃承被告 乙○○之命而為之，實施一對一教學之地點，復又位於泳池 之深水區（水深2.74公尺），有檢察官於94年1 月20日勘驗 筆錄在卷可稽，被告乙○○對此危險之增加，實具有防止發 生破壞法益結果之監督義務，此項義務亦無因指示被告甲○ ○對被害人實施一對一教學而有所阻斷。被告甲○○，既受 上級長官即被告乙○○之指示，對於被害人踩水姿勢之不正 確，而有過度消耗體力之情形，予以一對一教學，以其2 人
當時所處之情境，其彼此互負安全照顧之義務，顯已遠較其 他班長與班兵之關係更為緊密，毋寧謂因上開被告乙○○之 命令，而負有特定保護法益之義務，被害人對其信賴與依存 之程度，實已較登山隊之領隊對於同伴之照顧義務，有過之 而無不及，而屬事實上承擔保證結果不發生之義務者。綜上 所述，被告2 人對於被害人自居於不純正不作為犯之保證人 地位，而負有防止結果發生之客觀注意義務，殆無疑義，合 先敘明。
㈣再依新訓中心所頒布之訓練安全（見新訓中心林軒霆溺水案 卷宗附件一）：⒈凡本中心官兵聘僱人員及非本單位之團體 進入游泳池前，應先至辦公室填寫安全管制表，並依規定於 授課前實施課前檢查。⒉禁止攜帶危險物品（如玻璃等）進 入游泳池，入游泳池沖洗身體。⒊如有重大疾病如心臟病、 癲癇症、性病、眼疾、中耳炎、氣喘病、鼻炎、傳染性皮膚 病等禁止下水，並報備在旁見習。⒋嚴禁新兵跳水、佯裝溺 水及潛水，丙組人員尤不得進入深水區。⒌訓練過程中如感 覺身體不適，應先報備後上岸休息。⒍中隊長或輔導長需在 場督課教學。⒎泳池視同戰鬥教練場，嚴禁新兵在池水中或 陸上追逐嬉鬧。⒏嚴禁隨意將腳放入池水中玩耍，且不可於 池內便溺、吐口水、吐痰、擤鼻涕。⒐天氣有寒流、冷鋒來 襲，需提醒新兵著外套及披上浴巾，並備便薑湯供學兵使用 。⒑未經許可嚴禁攜帶食物進入並嚴禁丟放垃圾。⒒游泳測 驗經醫務所開立證明生理狀況不適者，應予強迫暫停參測。 ⒓各大中隊幹部及游泳池管理員均須熟記本中心87年5 月15 日（87）操醫字第0996號令「泳訓安全措施暨緊急救援醫療 作業規定」。又依新訓中心各教訓場地訓練安全規定（見本 院卷附新訓中心隊職幹部手冊第6 章第10節）：四、安全規 定：⒑部隊（游泳訓練）溺水事件之具體防範措施：⑴泳訓 前：①檢派合格救生員，妥善完成編組。②實施游泳能力分 組，以甲組（200 公尺以上）、乙組（50至200 公尺）、丙 組（50公尺以下），3 組作為分組訓練階段，各組均由幹部 採循序漸進方式訓練。③人員如身體不適，依醫護人員開立 之全休單於單位休養，半休人員則隨課觀摩。④嚴格要求幹 部爾後對身體不適人員主動要求訓練時，應依規定嚴予拒絕 ，以防範危安事件；凡罹患疾病人員之測考以補測方式實施 。⑤實施游泳訓練課程時，要求於訓練中均應備便醫護人員 及救護車，以備不時之需。⑥持續加強幹部對相關急救知識 及技能，以充分應付臨場狀況之發生。⑦宣達泳訓安全規定 及注意事項，以提醒幹部與參訓人員注意及掌握。⑧入水前 ，確實做好暖身運動（至少20分鐘）。⑨要求幹部依規定程
序施訓，不得省略施訓步驟，並列為各級督訓重點，以嚴密 訓練紀律。⑵泳訓中：①實施游泳訓練時，均由獲頒合格救 生員證之幹部，加強編組擔任救生工作及醫官備便急救相關 器材，並於泳池週邊增設救生圈等設備，以預防危安事件發 生。②嚴禁人員跳水及潛水行為，丙組人員不得進入深水區 。③訓練過程中如發現身體不適者，立即要求於池畔休息。 ④泳訓中除幹部掌握參訓人員狀況外，並要求參訓各員掌握 自身安全，勉力從事訓練；另特應注意鄰近人員行動，若有 異常即代為呼救求援。⑶泳訓後：①泳訓後，要求參訓人員 自我檢查身體狀況，若有不適即行就醫。②隨時檢討各員游 泳（體能）能力，適切調整分組，以施行適於各員之游泳訓 練。並參酌新訓中心游泳課訓練安全督導檢查表：⒈訓練前 ：⑴是否預先整理場地、檢查各項安全裝具及設備？⑵人員 是否完成編組、並嚴禁單獨入池游泳？⑶是否指派合格救生 員於游泳池週邊警戒？⑷參加游泳人是否有情緒不穩或身體 不適現象？⑸是否完成急救站設置及備便救護車與醫官？⑹ 是否先行淋浴及依定做好暖身運動？⑺是否先行宣達相關之 安全規定？⑻天候狀況如何？有無應變措施？⒉訓練中：⑴ ⑵游泳途中是否有異常現象？⑶游泳人員是否遵守游泳紀律 ？⒊訓練後：⑴是否清查人數有否人員身體不適？⑵是否實 施5 至10分鐘緩和運動？⑶是否完成訓練場地之清理與檢查 ？⑷是否持續檢討人員游泳（體能）能力，重新調整分組？ 本件案發當時施訓課目為水上求生訓練，課程進度亦為水上 求生訓練，有海軍新兵訓練中心第四大隊十中隊581 梯次訓 練日誌附卷可佐，其施課地點為游泳池，亦據被告2 人供陳 無訛，並有海軍新兵訓練中心各中隊每日教育課程表在卷可 證，是就上開訓練安全規定、溺水事件之具體防範措施以及 安全督導檢查表所賦予、要求之種種作為義務，顯見被告2 人本於前述之保證人地位，自具有隨時注意置身於深水區， 正奉命接受一對一指導教學之被害人之身體狀況，防止被害 人發生溺水事故之客觀注意義務，亦不待言。
㈤又被害人林軒霆於上開時、地，因溺水併缺氧性腦病變，而 已呈植物人之狀態等情，業據指定代行告訴人即被害人之母 丙○○迭於偵審中指訴綦詳，復有93年11月1 日國軍左營醫 院附設民眾診療服務處診斷證明書附卷可稽，此部份堪信為 真實。
㈥是本件被告2 人是否成立刑法第284 條第2 項後段之業務過 失致重傷罪，厥為被告2 人有無應注意、能注意，而疏於注 意居於保證人地位應履行之保證義務，致生被害人於重傷之 情事。查，被害人林軒霆於93年8 月11日發生溺水意外，經
發現後由游泳池管理員邱智宏按下緊急鈴，約當日上午10時 18分新訓中心醫務所接獲通知，於10時18分30秒到達事故現 場，離開現場為10時19分，而到達國軍左營醫院約10時20分 ，前後約花費2 分鐘之時間等情，此有醫護紀錄表附卷可稽 ，而依國軍左營醫院急診一般病歷與CPR 護理紀錄單上所載 ，抵達時間均為93年8 月11日10時25分，亦有該病歷及紀錄 單在卷為憑，而證人即被害人於國軍左營醫院之主治醫生蔡 瑞安具結證稱：「（問：本案急救之黃金時間為何？）一般 溺水是5 分鐘，沒有心跳、呼吸及血壓之情形約5 分鐘，如 有的話，時間可能會久一點。（問：全身發紺是何現象？） 因血液中缺氧使身體外表看起來會偏紫色。（問：呼吸多久 會造成發紺？）要看心跳是否停止，大約不到1 分鐘的時間 就會有發紺的情形。（問：林軒霆之診斷情形？）到院前已 無心跳呼吸，所以認定為到院前已死亡，後來經過急救，腦 幹有恢復功能，但是大腦皮質受傷，所以現在能自主呼吸但 沒有意識。」等語。對照上開新訓中心醫務所由林右才醫官 所填具之救護紀錄表上「生命徵象」欄中之記載：時間：10 時18分30秒，脈搏：0 次/ 分，呼吸：0 次/ 分，血壓：測 不到mmHg；以及由國軍左營醫院急診科醫師翁銘偉所填具之 急診一般病歷上「抵院時之基本狀態」欄中之記載：神智狀 態：昏迷，呼吸：無，脈搏：0bpm，血壓：0/0mmHg ；可知 ，無論林右才醫官所填具醫護紀錄表中，前後完成救護傷者 後送就醫之程序僅僅約2 分鐘之記載是否屬實，亦不論救護 車載送傷者到達國軍左營醫院係當日上午10時20分（花費1 分鐘），抑或是10時25分（花費6 分鐘），觀諸上開說明， 被害人當時之生理狀態，顯然自救護車所到達事故現場，迄 轉送國軍左營醫院，期間均呈「無意識、昏迷、無呼吸、無 血壓、無脈搏」之情狀，故而，追究所謂有無延誤溺水急救 之黃金時間5 分鐘或4 至6 分鐘（參考卷附台北榮民總醫院 總醫師、主治醫師張洵維、吳哲侃所撰基本救命術），自須 視被害人究竟何時陷入無意識之昏迷狀態起算，而此時點當 早於前揭醫務所接獲通報之時間即10時18分。 ㈦質之證人劉天容證稱：「（問：你是擔任甲組的教育班長？ ）是的。（問：當天有無做一對一訓練？）有的。（問：為 何要做一對一訓練？）若有學兵姿勢不正確或有些疑問我們 需要一對一教學，這樣會比較安全。（問：一對一訓練是在 第2 組學兵上岸時或是踩水訓練中途時才實施的？）是在踩 水訓練中途時實施的。（問：第2 組下水做踩水訓練到林軒 霆溺水時間約多久？）約6 、7 分鐘。（問：你如何知道林 軒霆溺水？）是學長甲○○喊我並以台語跟我說有學兵溺水
，我就馬上潛下去救人。（問：如何救人？）甲○○喊我之 後，我馬上就往下潛，我下去之後就拉林軒霆上來。（問： 你救人的時間約多久？）很快的時間，因為我沒有戴手錶， 所以不知詳細時間。（問：你將林軒霆拉上水面後，如何處 理？）因為水池很深，我將林軒霆拉上來之後，就交給甲○ ○，由甲○○將林軒霆拖至岸邊，再由被告乙○○將林軒霆 拉上岸的。（問：林軒霆溺水前，是由被告甲○○對林軒霆 實施一對一訓練，為何是由你潛下去救？）當初我與被告甲 ○○均在做一對一教學，我們的距離很近，當時我身上沒有 背魚雷浮標，發生狀況時，被告甲○○身上還背著魚雷浮標 ，由我下去救人是比較快。（問：一對一訓練內容為何？） 韻律呼吸動作。（問：當被告甲○○說有人溺水時，你是正 對著林軒霆或背對著林軒霆？）被告甲○○喊有學兵溺水時 ，我原本是背對著林軒霆。（問：當你轉過頭去看林軒霆時 ，被告甲○○在做何事？）當時被告甲○○是先叫我的名字 ，我就轉過頭去看，被告甲○○就說有學兵沈下去了，我就 馬上潛下去救人。（問：林軒霆是在做踩水訓練時，偷偷跑 到岸邊休息才被叫去做一對一訓練？）因為林軒霆不懂得正 確的姿勢，容易累，所以才去岸邊休息。（問：一對一訓練 時間約多久？）不一定，我們看學兵的狀況，若學兵累時， 就會讓他上岸休息。（問：被告甲○○叫你時，林軒霆已沈 到水裡？）是的。（問：林軒霆沈下去的姿勢是如何？）我 潛到水底時，林軒霆的屁股已快要坐到池底了，人漸漸往後 躺，手有往上提高了，我就順勢捉住林軒霆的手，把他往上 帶。（問：林軒霆當時有意識？）沒有。（問：學兵在做韻 律呼吸動作，從下去到上來水面約多久時間？）約1.5 秒， 很快。（問：何人決定一對一訓練可以結束的？）由實施一 對一訓練者，看學兵的狀況可以決定不需要再一對一訓練了 ，教官也可以決定停止，當天的教官是被告乙○○。」等語 。由上述證詞可知，㈠被害人當時接受一對一指導教學時， 實施的是韻律呼吸的動作。㈡證人潛入水中救被害人時，被 害人已陷於無意識之昏迷狀態。㈢被害人自身體直立之韻律 呼吸姿勢，已呈彎曲並下沉，屁股已接近池底。㈣被害人踩 水姿勢不正確，容易耗費體力。而參以當時實施一對一指導 教學之被告甲○○距離被害人約1 公尺，有卷附新訓中心二 兵學生林軒霆溺水事件經過報告為憑，且按所謂韻律呼吸乃 有規律之一沉一浮之呼吸，下沉之深度約10至20公分（卷附 水上安全與救生第14頁參照），而被告甲○○既與被害人為 一對一、面對面之教學，其注意力自應全在被害人身上，被 害人操作韻律呼吸正常下沉之深度亦約10至20公分，以2 人
距離之近，被害人何以突然陷於昏迷，而被告甲○○卻不自 知？是否毫無任何前兆？被害人有無體力不支？且被害人究 竟是「無意識下沉」，抑或是「毫無掙扎地下沉」，還是果 有嗆水之情形，何以均未見諸於93年8 月12日20時41分由其 自撰之報告書（見新訓中心林軒霆溺水案卷宗第37頁）？反 觀，由新訓中心所製作之經過報告，有記載為「無意識下沉 者（約3 秒）」（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查他 字第5327號卷第14頁），亦有記載為「毫無掙扎地下沉（約 3 秒）」（見新訓中心林軒霆溺水案卷宗第2 頁），然究未 提及被害人於溺水前曾發生嗆水之情形，乃被告竟遲至於原 審審理中始辯稱：林軒霆好像有嗆水之情形，林軒霆就沉下 去了等語（見原審94年10月4 日準備程序筆錄），辯護人並 據以提出辯護要旨：後來於最後一次時，林軒霆突然有嗆水 之情形而造成乾溺，認林軒霆並非因過度勞累才導致溺水之 發生等語（見上開原審準備程序筆錄），實非令人無疑；是 被告甲○○究係注意到被害人有嗆水之情形，於第一時間發 現被害人有下沉之現象隨即呼救？抑或如上開經過報告所述 ，係因下沉時間逾正常時間即約1.5 至2 秒後，發覺不對始 行呼救？而果如被告甲○○所述，既已注意被害人有嗆水之 情形，何以不暫緩其指導？或交付本由其持有之魚雷浮標予 被害人稍事休息？又被害人若有嗆水之情形，又何以沒有任 何掙扎之情形隨即下沉？既如辯護人所辯被害人之溺水乃由 乾溺所造成，復依證人蔡瑞安之證述：「（問：乾溺、濕溺 如何區分？）乾溺是因喉頭受到刺激會緊縮，空氣不易進入 肺部而造成缺氧；濕溺是大量的水進入呼吸道、肺部，而導 致空氣無法進入肺部而窒息。（問：嗆水是否會造成乾溺？ ）有可能。（問：為什麼有可能？）突然水進去會刺激喉嚨 ，造成神經的反射而痙攣。」等語，復有馬偕紀念醫院94年 7 月5 日馬院醫神字第942284號函、財團法人長庚紀念醫院 （高雄）分院94年7 月8 日（94）長庚院高字第463470號函 在卷可佐，又被害人分為甲組徒手游泳100 公尺以上者，倘 乃因喉部發生痙攣而無法呼吸，亦可閉氣數分鐘，游回池邊 ，豈會毫無痛苦且無掙扎地下沉？又豈會因此迅速造成昏迷 ？凡此皆與常情有悖。倘被害人非處於無意識之昏迷狀態， 被告又何以會毫無所悉，直至被害人幾已沉坐池底，始遭證 人劉天容所救，期間究竟經過多久？證人劉天容發現被害人 時，被害人已無意識、無掙扎而成漂浮狀（見上開發查卷第 55頁），究竟被害人已無意識多久，始為被告甲○○所發現 ？而醫務所醫官林右才復證稱其到達現場時，被害人已呈無 意識、無呼吸、無脈搏，對痛覺沒反應，四肢有發紺現象（
見上開發查卷第56頁），復對照證人蔡瑞安上開所述，被害 人停止呼吸是否已有1 分鐘左右？何以被告甲○○須經過比 完成韻律呼吸正常下沉幾十倍之時間，始發現被害人失去意 識？倘連結2 種情形，被害人若係因喉部痙攣致無法呼吸， 最終因腦部缺氧而昏迷休克，始發生沉入水裡之情形，此期 間顯非短短數秒所得造成，則居於保證人地位之被告甲○○ 猶未能給予即時必要之救助，防止被害人傷害結果之發生， 適足以證明其未盡防範結果發生之注意義務。尚且被害人入 伍服役之前並無其他痼疾與遺傳性疾病，業據檢察官函查中 央健康保險局被害人之就診紀錄，並有太平澄清醫院94年7 月19日太澄（94）字第0021號函、台新醫院94年7 月21日台 新醫字第9436號函覆核實，亦已排除被害人生理上突發病變 ，而致客觀上無法防範之情形。綜上所述，被告甲○○所陳 核與新訓中心事件經過報告之記載相互矛盾，顯係避重就輕 之臨訟砌詞，難以採信；況無論被害人係因無意識下沉或因 嗆水而導致溺水，被告甲○○本負有基於保證人地位所應防 止結果發生之保證義務，已如前述，乃竟疏於隨時注意被害 人身體有無異狀，防止溺水事故之發生，其違反客觀上應盡 之注意義務，忽略被害人對其事實上之依存與信賴之關係， 致令被害人因發生溺水受有缺氧性腦病變之傷害，而此傷害 之造成事實上尚非毫無防止之可能性，而此之過失不作為， 其構成要件之情狀復與積極作為之過失所導致法益侵害結果 之發生，在法律上之評價具有同等性，被害人傷害結果之發 生，與被告甲○○之過失不作為，亦有相當因果關係，揆諸 首揭說明，被告甲○○實屬過失之不純正不作為犯，自應令 負過失致人重傷之責。
㈧再被告乙○○於原審審理時自承：「等黃伯源上岸後，我指 示第2 組在水裡的學兵全部上岸，但不包括一對一訓練的學 兵林軒霆，因為一對一的學兵林軒霆還有被告甲○○可以督 導，其他的學員只有我可以督導，所以我就叫他們全部上岸 ，我過去了解黃伯源之狀況，在了解狀況時，後面被告甲○ ○就呼叫學兵溺水。」等語，而依被告乙○○於93年8 月12 日19時21分自撰之報告書中記載：「於是職要求教育班長甲 ○○對林員個別一對一教學，另一員學兵黃伯源交由劉天容 班長教導，其餘學兵再練習3 分鐘所有人員上岸，除只留水 中一對一教學4 名人員，隨後職轉身呼叫徐國恩班長過來， 約2 分鐘徐班長至職面前，職告知因1 員驗退學兵邱太翔家 屬至中海門會客室，請徐班長至中海門會客室了解其狀況， 此時後方甲○○班長大呼梁區學兵溺水了。」等語。是被告 乙○○既因被害人踩水姿勢不正確，屢屢趴邊休息，而命被
告甲○○予以實施一對一指導教學，致令被害人處於增加危 險之狀態，自已居於保證人之地位，而應負有防止發生破壞 法益結果之監督義務，此項義務並無因被告甲○○另對被害 人負有事實上承擔保護義務之責而有所阻斷，已如前述，乃 被告乙○○將其餘學兵叫至岸上休息，游泳池中獨留劉天容 、被告甲○○與被害人林軒霆3 人，此時黃伯源因被督課教 官周文浩叫至督課桌旁詢問，則被害人發生溺水事故時，被 告乙○○究竟係與徐國恩處理驗退學兵之事宜，抑或至督課 桌旁關切學兵黃伯源之狀況，其前後所述似有疑義；然依新 訓中心87年5 月15日（87）操醫字第0996號令「泳訓安全措 施暨緊急救援醫療作業規定」中明文規定「⒑各池中需有合 格之救生員至少4 員，保持高度戒備並配合岸上救生員協助 溺水者脫困或護送上岸」，其將注意力置放於驗退學兵或黃 伯源之身上時，卻未於同時在游泳池中依循上開規定安排足 夠之救生員，防護可能之危險發生，已有疏失於先；何況， 較之安全返回陸上已離開危險源之其他學兵而言，處於深水 區中之被害人本受被告乙○○之命令而為之，其置被害人於 高風險實現之區域，豈能謂無監督、保護之責？又豈能以其 他於岸上之弟兄亦須受其督導為由，遂認其無防止被害人發 生溺水意外之保護義務？其所辯顯為事後卸責之詞，不足採 信。況依證人蔡坤樺於偵查中證述：當時我們都是剛當兵， 區隊長聲音較大，有人趴邊，就叫班長拉開，或說不要裝了 等語（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查他字第5327號 卷第172 頁）；證人徐大鈞於偵查中證述：當時在個別教導 前，林軒霆告訴我他體力無法負荷，趴邊時他告訴我他很累 等語（同上卷第176 、177 頁）；證人沈育誠於偵查中證述 ：我們幾乎每個人都被區隊長罵，罵說會踩還假裝不會踩， 不要裝了等語（同上卷第194 頁）。可知，被告乙○○依其 服役之經驗，主觀上就剛入伍之新兵，實有好逸惡勞、偷懶 怠惰之刻板印象，其認知上極易因此而忽略個別差異，尤其 擔任授課教官囿於軍隊中特殊之上命下從關係，乃疏於盡其 指揮、命令後，使受指揮、受命令之新兵置身於危險增高之 行為狀況下，猶未能善盡對於危險來源之監控與保全責任， 違反客觀上基於保證人地位所應注意之保證義務，而依其所 處之環境與其他學兵之指揮隸屬或支配關係，復無不能採取 必要之措施，以防止結果發生之情形，其過失之不作為致被 害人因溺水而生缺氧性腦病變之傷害，2 者亦有相當因果關 係，其構成要件之情狀復與積極作為之過失所導致法益侵害 結果之發生，在法律上之評價具有同等性，揆諸首揭說明， 被告乙○○實屬過失之不純正不作為犯，亦應令負過失致人
重傷之責。
㈨又查林軒霆於當日上午9 時許，下水緩游400 公尺後上岸休 息，已耗盡大量體力。又於上午10時10分許，在乙○○指示 下做踩水訓練，而林軒霆當時體力已無法負荷，以致趴邊休 息。而乙○○發現有人趴邊，就責罵偷懶，命令班長拉開趴 邊等情，已據證人徐大鈞、沈育誠、蔡坤樺於偵查中證屬無 誤，已如前述。嗣林軒霆因踩水動作不正確，經乙○○命甲 ○○帶往深水區獨自以一對一之方式指導林軒霆。林軒霆本 已體力耗盡，無法負荷，又因軍令難違，勉強留在深水區繼 續踩水。甲○○既命林軒霆前往深水區作踩水訓練，又未隨 時注意其體力是否能承受，而林軒霆於深水區踩水，又無法 趴邊休息，以致疲勞過度，體力不支，而無意識下沈溺水， 造成缺氧性腦病變，呈植物人重傷害狀態，至為明確。綜上 所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告等之犯行，均堪認定。至於被告乙○○聲請將 本案資料移請高雄榮民總醫院鑑定：⑴林軒霆之溺水，究係 乾溺，抑濕溺？⑵何種原因會造成乾溺？可否事先防範？⑶ 溺水多久時間，始會造成附呈「救護記錄表」記載：「脈搏 ：0 次、呼吸：0 次、血壓：測不到、意識：昏迷、全身發 紺」之現象？惟本院認本案事證明確，顯無再予鑑定之必要 ，併此敍明。
三、按刑法上所謂業務，係指個人基於社會地位繼續反覆所執行 之事務，其主要業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之 準備工作與輔助工作，亦應包括在內（最高法院71年臺上字 第1550號判例參照）。被告乙○○、甲○○2 人於案發當時 分別任職於海軍新兵訓練中心第四大隊第十中隊，被告乙○ ○為區隊長，主要負責受訓新兵之管理、授課、督導及考核 等職務；被告甲○○為教育班長，主要負責掌握部隊動態、 擔任助教事宜、新兵體能訓練、生活管理及營規督導等職務 ，固均非以專責從事水上求生、救生之訓練課程為主要業務 （見本院卷附新訓中心隊職幹部手冊第3 章第2 節主官【管 】督導規定），亦非常駐於游泳池之工作人員，然被告2 人 業經新訓中心依該中心93年度訓練實施計劃施予3 週之一般 管道課程訓練及1 週之救生員班訓練，結訓時配合實施教官 試講、試教及救生員考試，合格者頒發教官證書及救生員執 照（見新訓中心林軒霆溺水案卷宗附件五），並分別於91年 3 月15日、93年3 月25日各取得中華民國水上救生協會救生 員證，亦有卷附救生員證之正反面影本為證，復依前述新訓 中心隊職幹部手冊第6 章第10節新訓中心各教訓場地訓練安 全規定：四、安全規定：⒑部隊（游泳訓練）溺水事件之具
體防範措施：⑴泳訓前：①檢派合格救生員，妥善完成編組 。⑵泳訓中：①實施游泳訓練時，均由獲頒合格救生員證之 幹部，加強編組擔任救生工作之規定。故就案發時，被告2 人顯係基於具有救生員執照之資格，擔任教授水上求生、救 生課程，及負責一般維護安全與助教之業務，同時亦屬首揭 判例所示，輔助性與附隨性之工作，自為刑法上所定之執行 業務無疑。核被告2 人所為，各係犯刑法第284 條第2 項後 段之過失致人重傷罪。被告行為時之刑法第284 條第2 項後 段法定刑罰金部分為「2 千元以下罰金。」。又依被告行為 時之刑法第33條第5 款規定「罰金：為1 元以上。」，是被 告行為時罰金刑部分，修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1 條、現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算結果， 為新臺幣3 元以上6 萬元以下。而刑法業於民國94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中刑法第33條第5 款規定「罰金：為新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」； 又刑法施行法第1 條之1 於95年6 月14日公布，並於同年7 月1 日施行，該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「 94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高