臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上字第42號
上 訴 人 張簡劉菊即遠東房屋企業社
訴訟代理人 徐韻晴律師
訴訟代理人 李文平律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳明益律師
訴訟代理人 林政雄律師
上列當事人間請求給付報酬事件，兩造不服臺灣花蓮地方法院94
年度訴字第177號中華民國95年5月22日第一審判決，提起上訴，
本院於95年10月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人張簡劉菊即遠東房屋企業社後項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人張簡劉菊即遠東房屋企業社新台幣玖拾肆萬伍仟元及自民國94年9月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人張簡劉菊即遠東房屋企業社 (以下稱原告)方面： 聲明：求為判決如主文所示。
陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用之外，補陳略 稱：
㈠本件雙方契約之性質應屬兼具居間與委任性質，被告主張 原告無收受訂金之權限，顯然違背上開契約之約定。 ㈡另簽斡旋契約再轉為訂金，此乃一般實務常態，否則如直 接簽立訂金收據，即曝光賣方之底價。
㈢本件被告應付之服務報酬為賣價3%，係自4%經雙方協議修 改而成，此為勞務報酬而非違約金。
㈣被告1地2賣，使原告受有損害，被告自己反而受有利益， 如此將導致公平誠信盡失，嚴重影響交易安全。被告若不 1地2賣與原告履行雙方所簽定之契約，原告可自所居間之 買方朱雯頻處另獲得買賣價金1.5%之服務費，被告不履行 雙方所訂契約，依民法第216條規定，就原告所失上開可 自買方獲得之利益自亦應由被告負賠償之責。且依最高法 院31年上字第891號判例所示：唆使他人將已出賣之不動 產更行移轉自己而為登記，即係故意以背於善良風俗而加 損害於他人，應依民法第184條第1項後段負損害賠償責任 。
乙、上訴人甲○○ (以下稱被告)部分：
聲明：㈠原判決不利於被告部分廢棄。
㈡上開廢棄部分原告在第一審之駁回。
㈢原告之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由原告負擔。
陳述：
㈠爭點一：被告甲○○與訴外人朱雯蘋間之買賣契約是否於 94 年5月30日即已有效成立？
⑴按系爭專任契約書第5條第1項雖約定，甲方即被告應允 乙方即原告全權代理甲方收受訂金之權限，甲方並同意 買賣契約於乙方收受買方支付定金時成立生效。惟本條 項所謂買賣定金之交付是否即指訴外人朱雯蘋所交付之 100萬元支票，並非無疑，蓋：
①依訴外人朱雯蘋與原告所簽立之委託斡旋契約書第1 條所載，朱雯蘋所交付之100萬元支票係作為委託被 被告代為議價之斡旋金，依該契約書第2條及第3條約 定，若經原告出面議價斡旋而成立時，該斡旋金方轉 為預購標的物定金之一部分，若斡旋不成，則斡旋金 應無息全部歸還。從而，該斡旋金是否得作為買賣定 金之一部分，仍應視原告與被告之議價斡旋是否成立 而定，並非自原告收受該斡旋金之日起，該斡旋金即 轉為買賣定金。
①按訴外人朱雯蘋與原告於簽立斡旋契約書之同日，另 簽立訂金收據乙份（參原告第一審起訴書之原證四） ，此即原告執以主張代被告收受朱雯蘋交付之定金 100萬元之憑據，如認該斡旋契約書與訂金收據皆各 自獨立發生效力，恐造成原告一方面基於斡旋契約之 約定，得代朱雯蘋出面與被告議價斡旋，使買賣契約 之條件及內容無法確定；另一方面，原告反得依訂金 收據及專任委託契約書之約定，主張其已於94年5月 30日收受訂金，而土地買賣契約亦於收受訂金時即已 成立生效，被告須受買賣契約生效之拘束，被告無論 賣或不賣，皆須依約負擔3%之服務報酬，此不僅2份 契約文件之內容彼此矛盾，更嚴重影響被告土地買賣 之權益。
⑵再按訴外人朱雯蘋既於94年5月30日與原告簽立斡旋契 約書，契約中載明由原告出面斡旋議價，則簽約當時朱 雯蘋是否已完全同意被告所要求「貸款成數不得超過成 交價之50%」之條件，而可認為原告已覓得符合被告委 託條件之買家，且完成專任委託契約之居間義務，雖證 人林柏鴻到庭證稱朱雯蘋授權其交付斡旋金予原告時，
朱雯蘋已同意被告之委託條件等語，惟查：
①被告曾於94年6月5日委請林明正律師發函通知原告， 由其中記載：「經查王某通知有人欲購買，惟其就買 賣價款中之60%部分欲辦理貸款云云，查前開要約業 已違反前開契約第7條第2項不能超過前開價格50%之 約定，為此特委請貴律師代函通知王安順，本人不同 意上開貸款之要求，希王某勿逕為收取定金…」等語 可知，原告於其時仍不斷與被告斡旋貸款成數之條件 ，則朱雯蘋於交付斡旋金時，應尚未同意被告之委託 條件，而被告與朱雯蘋間之土地買賣契約亦應未成立 生效。
②原審判決未明被告、原告與朱雯蘋3方間契約之權利 義務關係，即認定買賣契約於94年5月30日已成立生 效，原告之居間義務已履行完畢，對於嗣後原告一再 與被告斡旋議價之行為，原審判決僅以「縱使其曾有 詢問被告是否可以降低委託條件、提高買主貸款成數 之行為，然原告為促成買賣交易，對於買賣條件，植 有依買主反應，徵詢賣方有無談判空間或彈性之必要 ，若僵化地遵循委託條件，而不試圖作任何雙向溝通 ，反而有害於儘速覓得買主之目標」云云為由，認為 該行為無礙於買賣契約之成立生效，則被告於此過程 中完全立於必須接受之立場，實嚴重影響被告身為賣 方之權益。
㈢另按「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或 受領給付之權」，此民法第574條定有明文，且揆諸本條 之立法理由所揭示：「謹按居間人任務，僅以報告訂約之 機會或為其媒介而止。至於當事人間如因契約而有所給付 ，或有所受領時，均須由各當事人自己為之，居間人無為 當事人代為給付或受領給付之權也。故設本條以明示其旨 」之立法精神，係因居間人之性質有別於一般受任人，是 依本條之規定，原告於本件土地仲介事務當中其僅為居間 人之地位，並無代被告受領任何款項（包括訂金）之權利 ，甚而系爭專任委託契約書第5條關於原告代理被告收受 定金之約定，顯已違反上開民法規定之意旨。
㈣綜上所述，被告與朱雯蘋間並未於94年5月30日成立土地 買賣契約，訴外人施莉敏於同年6月2日曾與原告之人員王 安順聯絡，告知有1位出價更高且符合委託條件之買家， 則王安順應依雙方專任委託契約第6條之約定，隨時向上 訴人回報業務處理狀況，以忠實履行其契約之義務。然原 告之受僱人王安順並未忠實履行其告知訂約機會之義務。
然原審仍就原告因系爭100萬元支票之收受時（即94年5月 30 日）直接解釋為買賣契約之成立生效時點，不僅造成 被告、原告及朱雯蘋3方間簽立之約定之互相矛盾，嚴重 違反契約自由原則與當事人自主原則之精神，更使市場自 由競爭之機制無法發揮。亦罔顧原告之受僱人王安順並未 忠實履行其告知訂約機會之義務，判決顯有違誤。 爭點二：原告之受僱人王安順是否忠實履行其告知訂約機會 之義務，致被告有權終止該委任契約，並拒絕與其覓得之買 方簽約：
㈠按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理 自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人 之注意為之」，此民法第535條定有明文。
㈡次按「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」， 此民法第540條揭示甚明。
㈢又按「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各 當事人」，此民法第567條第1項規定。再按「約定之報酬 ，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院 得因報酬給付義務人之請求酌減之」，此民法第572條亦 定有明文，均在在揭示受任人與居間人誠實告知之義務。 ㈣被告固與原告簽訂本件系爭「專任委託契約書」，但原告 未忠實履行其受任人之義務，亦未依被告之要求，協同買 方前來簽署買賣契約，被告乃終止該委任契約，原告既未 依約處理受任事宜，被告自有權拒絕與原告所洽委託之交 易對象訂立不動產買賣契約：
⑴本件被告固與原告簽訂本件系爭「專任委託契約書」， 但被告係以系爭不動產應有部分所有權人之名義與原告 簽訂契約，簽約前後被告均向原告之「經辦人」王安順 先生說明：被告當時尚未取得全體所有權人之授權，亦 未出示授權書，遠東企業社代表王安順先生亦明確瞭解 系爭土地之全體所有權人係家族成員，分別為被告之兄 弟姐妹與母親，基於家族成員間互相信任之關係而無具 體授權。簽約當時聲明係受全 體所有權人囑託辦理出 售事宜，雙方明確瞭解依照慣例，重大決定需諮詢全體 所有權人意見，訂定買賣契約時需有全體所有權人出席 親自為之，此有原告委請律師李文平於94年6月15日存 証信函中亦敘明「本案當可順利進行並維賣方（甲○○ 先生及其所代理之其他土地所有權人）權益」等語可佐 。
⑵本件被告為長庚大學醫管系教授，長期居住於台北及桃 園地區，當時均據實告知王安順先生，經王安順告知花
蓮市○○段321、323至329地號共8筆土地目前市價行情 不佳，僅約值新台幣6千萬元云云，被告不疑有他，乃 參考王安順之建議，同意以新台幣6千3百萬元讓售花蓮 市○○段321、323至329地號共8筆土地，被告既係受家 族委託出售系爭土地，對於原告所洽之買方，均百般要 求需為殷實之人，以免買賣過程發生糾紛，並希望原告 以在地人之市場資訊，覓妥出價較高之買方，乃於契約 書明訂總價新台幣6千3百萬元，並約明購地貸款不得超 過成交價50%，被告委託期間，則約訂為民國94年5月26 日至同年6月30日為止。
⑶簽約後兩天，被告接獲王安順來電稱：「該土地不好賣 ，希望能降價為新台幣6千1百萬元」云云，然為被告所 拒絕，被告開始懷疑遠東企業社是否有忠實執行委託事 項之能力與意願，否則何以一開始即要求降價。其間， 被告亦接獲其他買主來電洽詢土地購買之事宜，出價遠 比王安順所建議之6千萬元或合約所約定之6千3百萬元 更高，但被告因與原告間已簽立專任委託契約書，自不 得自行出售，乃委婉轉告第3人之買方向原告洽詢仲介 買賣事宜，詎料，均未接獲原告告知有第3人出價願買 之通知，被告深感疑惑，對於王安順未據實反應市場之 出價，誠感不解。此有証人施莉敏在原審95年3月17日 到庭陳述可佐：「被告訴訟代理人問：如何知道被告甲 ○○有要出售8筆土地的事情？
證人答：我從事仲介業，這種訊息在仲介公司會有流傳。 被告訴訟代理人問：是否有去找甲○○談買賣之事？ 證人答：我有1位買主有意購買所以我去找甲○○談過 。被告訴訟代理人問：是否有談到價格？
證人答：有。我有告訴他我的買主出價6千6百萬元。被 告訴訟代理人問：甲○○先生如何處理這事？
證人答：甲○○說他跟遠東公司有簽約，希望我去找遠 東公司的王安順告訴他有買主出價6千6百萬元。我在6 月初就有打電話告訴王安順跟他說我有去拜訪甲○○， 甲○○叫我跟他聯絡。
被告訴訟代理人問：王安順如何反應？
證人答：他說他已經找到第1順位的買主，而且已經達 成委託人的價格，不需要了。
被告訴訟代理人問：6月初大概是何時？是否可回想？ 證人答：我是6月1日找甲○○告訴他我有買主出價6千6 百萬元，我回來跟買主談過後，6月2日打電話跟甲○○ 確認，6月2日中午打電話給王安順後，又馬上跟打電話
跟甲○○說王安順不接受我這邊的買方。．．．． ．被告訴訟代理人問：一般仲介賣方要求買方到場你們 如何處理？
證人答：我們會安排雙方面議，達成完滿成交。 被告訴訟代理人問：業界有沒有人先找人頭用最底委託 價買，在高價賣出的情形？
證人答：有。我們仲介有仲介會兼當投資客自己進場買 ，跟賣方議價。」云云可証，準上所述，如按證人所 述5月30日買方就同意貸款額度為50%，但王安順告知 被告有關買方貸款之陳述仍然為60%或70%，足證王安順 並未忠實履行其誠實告知締約機會之義務，況原告所稱 同意該50%之時間，既為94年5月30日，然核原告另於94 6月15日委由李文平律師寄發存證信函，始承諾貸款比 例同意為50%，但6月2日王安順就知道另有他人出價更 高。王安順亦未忠實的反應，確有違契約義務。 ⑷按被告家族自始自終確有意願以6千3百萬讓售前揭土地 ，原以為王安順願意忠實執行契約，但屢經前述多次違 反常情及誠信之情事，已啟疑竇，尤其既有多位買家前 來洽詢，但原告竟均未反應買家之出價予被告，原告似 有從中作梗，假造買家以低價買得之嫌，經原告委託律 師來函與被告所委統領法律事務所協商之結果，既兩造 對於終止委任契約是否合法有效，仍生爭議，統領法律 事務所乃建議被告：「如果原告確有殷實之買家，依照 受託之意旨承買，不妨由買賣雙方見面，即可認定王安 順是否確已覓妥買方，如能達成協議，即支付仲介酬金 ，否則應無需繼續委託。」該所乃於6月23日發函王安 順，並明確要求「攜同買方於6月27日下午2時前來統領 法律事務所協商所有相關事宜」，被告並於26日夜間致 電王安順，要求攜同買方前來，以昭公信，但王安順卻 仍未知會被告確認買方姓名與連絡方式。
⑸6月27日原約定下午2時，但因王安順班機延誤，改至下 午3時30分會談協商，被告偕同部分家族成員出席協商 ，王安順並未偕同買方出席，僅由買方代表林柏鴻出席 ，由統領法律事務所徐明濬先生主持協調，會中王安順 僅提示買方之「訂金」1百萬元支票，並未說明買方之 來歷，因此被告家族成員深信王安順確實未能忠實執行 契約，協商乃告失敗，被告除表示遺憾外，亦說明王安 順對於總價先要求降價為6千1百萬元，後又要求貸款成 數為70%，乃至於60%，均違反契約條款，王安順並未否 認被告所言不實。僅稱希望被告能繼續委託，被告回應
：對於王安順並未就其他有意買受之交易對象忠實告知 ，被告家族實無法相信王安順仍能忠實執行委託契約， 既無誠意，被告不願恢復委託，亦不願由原告繼續執行 委託契約之事宜。此可由証人林柏鴻証稱：「（被告訴 訟代理人問：是否有聽到甲○○指責王安順說明知有人 出價，為何沒有告訴他？）證人雖答稱：
我不記得。我只有聽到甲○○質疑王安順貸款成數 的問題，我當場就向甲○○解釋，那是一開始洽談的過 程，我們接受50%的條件，．．．」等語，但可見被告 確實於會商當中，對於王安順未忠實履行誠信之告知義 務，表明不願委由其辦理之意思，此互核証人林柏鴻証 稱：「（被告訴訟代理人問：（提示統領法律事務所林 明正律師的存證信函）如果當時已經同意貸款額度為50 %，為何6月10日的律師函裡面，還記載貸款額度是60% ？）證人答：我不瞭得有存證信函的事情，我記憶中剛 開始我們有要求70%的貸款，但談到後來我們接受50%的 條件」等語，可見買方朱雯蘋並非於94年5月30日交付 斡旋金時即已同意被告之委託條件，而係於嗣後一再委 由王安順向被告要求降低貸款成數，足証土地買賣契約 亦非於該日成立生效，自不生土地買賣契約拘束被告之 效力，亦即王安順尚有依約覓得符合委託條件之買家及 忠實傳達締約機會之義務。
㈤綜上所述，本件確因原告之承辦人未忠實執行委託契約， 並負告知義務，而對於被告於終止兩造委託契約後，雖經 兩造各委由律師居中協調後，就本件是否合法終止委託契 約所生之爭議，亦未依被告之要求由原告偕同買方出席， 以取信被告，致未能妥善處理爭議，係屬可歸責於原告之 事由，而終止委託契約，原告主張被告違約，顯屬無據， 倘被告有意違約，故意不願與買方簽約，或蓄意拒付仲介 報酬，被告又何須應原告之要求，假統領法律事務所協調 並處理兩造爭議，但原告既多次無理要求被告降價或放寬 價金貸款成數，已使兩造信任之基礎，喪失殆盡，被告並 已告知在未符委託契約條件之下，切勿收取訂金，原告竟 仍自行收取訂金，強要被告接受不合理之條件，而事後委 由李文平律師所提條件，亦屬事後變更，自不足拘束被告 。原告主張已完成「尋得符合條件之買方，且已收受訂金 」等語，係實其片面之認定，應屬無理。
㈥退步言之，本件縱使就被告終止委任契約是否合法有效， 仍有爭議，但於雙方協調期間，被告已明確委由統領法律 事務所通知原告偕同買方出席乙節，就委託人之被告而言
，在締約與否之際，因買方之買受條件多次反覆變異，主 體不明之情況下，被告要求原告就上開質疑加以確認，於 法於理均非屬苛刻之要求，原告就上開被告合理之要求， 竟未能提供締約對象，以取信被告，已違反契約之義務， 不能認為已履行契約之條件，自不得主張損害賠償或請求 給付報酬。
㈦尤其本件原告所洽之買受一方「朱雯蘋」其年籍資料均不 明，是否確實有意承買？有無殷實之資力，足供支付鉅額 （高達6千3百萬）之買賣價金，在在與日後執行契約、支 付買賣價金、確保賣方之權益等均關係重大。被告要求就 契約交易對象及支付能力或契約內容等各節，加以確認或 商議，要屬買賣交易之常情，並為原告履行其受託義務之 必要責任，原告不得託詞卸免，搪塞敷衍，此不僅為契約 之附屬義務，已屬主要義務，否則如何確保委託人權益免 於受損？衡諸原告主張之仲介報酬高達280萬元，就其受 託之義務，竟連提供並偕同買方出席協商之責任，亦無從 履行，其要求給付仲介報酬，顯屬悖情悖理。被告甚且質 疑原告所洽之第3人，似為原告所安排之「人頭」，原告 先以錯誤之訊息誘使被告以低價委託出售土地，嗣後則以 第3人低價買得系爭土地而轉賣第3人獲利，而就實際願買 受之第3人承買訊息，則蓄意隱瞞被告，原告再以「專任 委託契約書」地位獨佔仲介出售之權利，被告如有不從， 則以「違約」相脅，進者可以低價買得系爭土地，轉賣欲 高價承買之第3人，退而亦可以訴訟要求取得高達2百餘萬 元之酬金，實屬「穩賺不賠」之生意，原告以在地之仲介 壟斷市場資訊，未忠實履行受託人之義務，反要求高額而 之仲介報酬，實難苟同。
爭點三：原告依系爭契約第4條第3項請求之損害賠償是否過 高而應予酌減？
㈠被告主張：原告之請求未簽約之報酬，其性質與違約金類 似，且原告主張民法549條之損害賠償責任，自屬違約金 性質，並請原審考量原告並未支出鉅額投資或成本，僅以 其掌控市場訊息，提供媒合，縱有損失亦屬輕微，被告亦 未因此獲得重大利益，酌減違約金為10%，惟未為原審所 採認。
㈡惟按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅 失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」， 此民法第572條亦定有明文。
㈢被告固與原告簽訂本件系爭「專任委託契約書」，但原告 未忠實履行其受任人之義務，亦未依被告之要求，協同買
方前來簽署買賣契約，被告乃終止該委任契約，原告既未 依約處理受任事宜，被告自有權拒絕與原告所洽委託之交 易對象訂立不動產買賣契約，如 鈞院仍認被告無權終止 契約，亦請 鈞院考量下列理由，依法酌減報酬給付之義 務：
⑴其間，被告亦接獲其他買主來電洽詢土地購買之事宜， 出價遠比王安順所建議之6千萬元或合約所約定之6千3 百萬元更高，但被告因與原告間已簽立專任委託契約書 ，雖不得自行出售，乃委婉轉告第3人之買方向原告洽 詢仲介買賣事宜，詎料，均未接獲原告告知有第3人出 價願買之通知，此有証人施莉敏在原審95年3月17日到 庭陳述可佐：
被告訴訟代理人問：如何知道被告甲○○有要出售八筆 土地的事情？
證人答：我從事仲介業，這種訊息在仲介公司會有流傳。 被告訴訟代理人問：是否有去找甲○○談買賣之事？ 證人答：我有1位買主有意購買所以我去找甲○○談過 。被告訴訟代理人問：是否有談到價格？
證人答：有。我有告訴他我的買主出價6千6百萬元。」 等語，均可証仲介業界均有流傳該買賣訊息，且均主動向 被告報價，原告尋覓買方之成本甚為低廉，亦無須花費 勞費，僅以符合購買條件之買方告知，訂約訊息，即能 輕易獲得高達1百餘萬元之報酬，顯然有失公平。 ⑵且觀諸前揭民法第527條報酬之酌減規定之立法理由「 謹按居間人每乘委託人之無知識經驗，約取不當高額之 報酬，本條規定之意旨，即以居間人報酬之數額，雖得 由契約當事人自由約定，然居間人所受之報酬額，必須 與其所任勞務之價值相當，方為公允。若報酬數額過鉅 ，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌減之」，亦可 見本件確有減少報酬之理由，請 鈞院惠予酌參，以符 衡平原則。
爭點四：原告請求被告依民法第184條第1項後段負侵權行為 損害賠償責任，是否有理由？
㈠按被告甲○○與原告間之專任委託契約內並未明定甲○○ 負有與買家簽約之義務，蓋依該契約書第4條第3項約定， 不論賣方最終是否賣或不賣，皆須依約給付服務報酬，亦 即，賣方仍保留有是否出賣系爭土地之最終決定權，其並 無應與遠東房屋所覓得之買家簽約之義務，故縱使被告甲 ○○最終未與朱雯蘋簽立土地買賣契約，被告至多係依約 給付服務報酬，並不應因此而須對原告遠東房屋無法向朱
雯蘋收取服務費之損害負責。
㈡再按所謂1屋2賣之行為，是否即屬以背於善良風俗之方法 加損害於他人之行為，就此，學說與實務之多數見解咸認 ，1物2賣之情形，債務人應依民法給付不能相關規定對債 權人負其責任，惟並不得僅從客觀上債務人就買賣標的物 所為之2次買賣行為，即逕認債務人主觀上存有侵權另一 債權人權益之故意，誠如原審判決就此所揭示之意見：「 上開委託斡旋契約為原告與朱雯蘋間之債權債務關係，並 不能拘束被告，原告亦未舉證證明被告知悉該債權之存在 ，且依上開施莉敏證詞，堪以認定被告決定將系爭土地出 售並移轉所有權予江奉施之原因，純因江奉施出價高於朱 雯蘋出價2至3百萬元，是被告上開1地2賣之行為，固對朱 雯蘋構成給付不能之債務不履行行為，然尚難認為被告主 觀上，係出於使原告無法賺取朱雯蘋之委託斡旋報酬94萬 5千元之目的。被告基於契約自由原則，本得選擇與何人 、以何條件締約，其將系爭土地出售並移轉予出價較高之 江奉施，乃創造較高經濟利益之理性抉擇，雖違反其與朱 雯蘋間之買賣契約，然該行為在客觀上，並非違背善良風 俗之行為，是原告主張被告故意以背於善良風俗之方法加 損害於原告云云，尚難採信。」，其中關於認定被告甲○ ○主觀上並無加損害於他人之故意乙節，原審判決並無違 誤之處。
㈢又原告遠東房屋所援引之最高法院31年上字第891號判例 所揭示者，亦僅為1物2賣之其中一種態樣，該態樣縱同時 該當民法第184條第1項後段之要件，惟究本判例所示之事 實情狀，與本案被告甲○○、原告遠東房屋及訴外人朱雯 蘋間所存之權利義務關係未必相同，況就系爭土地買賣所 生之權利義務之直接當事人，至多為被告甲○○與訴外人 朱雯蘋，原告僅屬居間人之角色，其完成居間義務即受有 相當之報酬，至於買賣雙方之成交與否，雖影響其是否得 向買方收取服務費，然該服務費如因買賣不成而未能收取 ，此等損害與被告之出賣行為間並無必然之因果關係。從 而，原告遠東房屋援引上開判例，主張其因此更受有若干 損害，被告應負賠償責任云云，應屬無據。
理 由
一、原告於原審起訴主張：
㈠被告委託原告仲介銷售坐落於花蓮市○○段321、323及324 至329地號等八筆土地（下稱系爭土地），約定委託價格為 新台幣（下同）6,300萬元，委託期間自民國94年5月26日起 至同年6月30日止，依兩造專任委託契約書（下稱系爭委託
契約）第4條第3項之約定，如委託期間被告拒絕以本委託條 件與原告所洽委託之交易對象訂立不動產買賣契約時，被告 仍應依約定之委託價格支付3%服務報酬。嗣原告覓得買主即 訴外人朱雯蘋，朱雯蘋於94年5月30日同意以被告所委託之 條件購買系爭土地，並交付1百萬元支票作為定金，然原告 通知被告後，被告因恐有更高價格之買主，竟先以買方貸款 金額超過買賣價金之50%，不符委託條件為由，拒絕出售， 經原告以存證信函告知朱雯蘋之購買條件，完全符合被告之 委託條件後，被告又稱要與原告及買方於94年6月27日下午2 時，在台北市統領法律事務所親自協商，然經朱雯蘋之代理 人林柏鴻到場協商後，被告仍無理由拒絕出售系爭土地。 ㈡原告確已尋得符合條件之買主，且已收受定金，被告拒絕訂 立買賣契約，原告自得依契約第4條第3項之約定，請求報酬 189萬元（計算式為：6300萬*0.03=189萬），該條款是報酬 的約定，而非違約金之約定，並無違約金過高得酌減規定之 適用。
㈢又如被告違約不賣，依照原告與朱雯蘋間之約定，朱雯蘋應 給付成交總價款1.5%點五之服務費，此為原告之所失利益， 被告明知原告已覓得符合委託條件之買主，竟故意不出售， 嗣後將系爭土地出售予第3人江奉施，其1地2賣，係以背於 善良風俗之方法，加損害於原告，又若鈞院認不構成侵權行 為，則主張被告依照系爭契約，有與符合委託條件之買主締 結買賣契約之義務，其無故拒絕締約，係可歸責於被告之事 由致債務不履行，故先位部分，依據民法第184條第1項後段 ，備位部分，依照系爭委任契約債務不履行損害賠償請求權 ，請求賠償損害94萬5千元（計算式為：6300萬*0.015=94萬 5 千元）。
㈣並聲明：被告應給付原告283萬5千元，及自起訴狀繕本送達 翌日起（即94年9月17日）至清償日止，按年息5%計算之利 息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告未盡善良管理人注意義務，未依委任本旨執行業務，被 告有權拒絕與朱雯蘋締約，不需給付報酬：被告與原告簽委 託契約後，接獲原告之員工王安順來電稱系爭土地不好賣， 希望能降價為6,100萬元，被告開始懷疑原告有忠實執行委 託事項之能力與意願，否則為何要求被告降價，且委託期間 ，被告接獲訴外人施莉敏之電話，表示代表花蓮市某位殷實 建商，來洽購系爭土地，價格比委託條件6,300萬元更高， 因被告已與原告締約，故請施莉敏與王安順聯絡，然施莉敏 回報稱，王安順拒絕與她洽商，且王安順並未將其他締約機
會告知被告，被告更懷疑原告有確實執行委任事務之意願和 能力，又王安順與自稱買主之人，復要求尾款70%要向銀行 貸款，違反系爭契約約定貸款不得超過價金50%的條件，故 被告與家族成員討論後，均感不悅，故要求原告攜同買主親 自於94年6月27日下午2時至統領法律事務所協商，然原告並 未攜同買主前來，故買賣契約未能成立，係因原告未依被告 之指示執行委任事務，違反誠信原則，乃可歸責原告所致， 被告不需要依照契約第4條第3項之約定給付任何服務報酬。 ㈡違約金過高之酌減：又系爭契約第4條第3項之約定，性質應 屬於違約金，認為違約金約定為委託價格3%，即189萬元顯 屬過高，請求酌減為28萬元。
㈢否認侵權行為或委任契約債務不履行行為：被告是94年7月 中，才將系爭土地賣給江奉施，而系爭委任契約已經於6月 底期滿終止，是被告將土地出售第3人並非故意違背善良風 俗加損害於原告，且被告依系爭委託契約，並未負擔與朱雯 蘋締約之義務，故不構成債務不履行行為等語置辯。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執，且與原告所提書證相符，堪信為 真實：
㈠被告於94年5月26日委託原告獨家代理銷售系爭土地，期間 至94年6月30日為止，委託條件包括：委託價格為6300萬元 ，購地貸款視為尾款，貸款金額不得超過成交價額之50%。 ㈡雙方契約第4條第3項約定：委託期間內，被告如拒絕以本委 託條件與原告所洽委託之交易對象訂立不動產買賣契約時， 被告應依約定之委託價格支付3%服務報酬。第5條第1項約定 ，被告應允原告全權代理原告收受定金之權限，被告並同意 買賣契約於原告收受買方支付定金時成立生效。 ㈢原告於94年5月30日與訴外人朱雯蘋簽訂委託斡旋契約書、 定金收據，約定朱雯蘋願以6,300萬元購買系爭土地，並支 付1百萬元作為斡旋金、定金。委託斡旋契約書第4條約定「 買賣成交時，朱雯蘋應付成交總價款的1.5%作為原告之服務 費，於正式簽訂買賣契約之同時，1次付清」。 ㈣被告委託林明正律師於94年6月10日以存信函通知原告表示 ，接獲王安順通知有人欲購買，但買賣價款中60%要辦理貸 款，與委託條件不符，不同意王安順之要求，且要求原告勿 收取定金。（有存證信函乙份可證）
㈤原告委託李文平律師於94年6月15日以存證信函通知被告表 示買方所提出之貸款金額為購地金額50%，符合委託條件， 並無違反委託意旨，且原告已經代收定金1百萬元，請被告 於函到3日內與原告聯繫辦理簽約事宜（有存證信函乙份可
證）
㈥被告委託林明正律師於94年6月23日以存證信函通知原告， 要求於94年6月27日下午2時在統領法律事務所與王安順及買 方協商所有相關事宜。（有存證信函乙份可證）四、兩造於原審同意爭點限縮如下，並表示對他造其他事實、陳 述及所提證據之形式真實性不爭執：
㈠原告覓得之買主朱雯蘋，是否符合委託條件？（即原告主張 被告應依系爭委任契約第4條第3項之約定，給付3%服務報酬 是否有理由？）
㈡系爭契約第4條第3項之約定本質上是否屬於違約金？本件違 約金是否過高而應酌減？
㈢被告不將系爭土地出售予朱雯蘋，而於委託原告期滿後，另 與江奉施締結系爭土地買賣契約並移轉土地所有權，是否對 原告構成侵權行為或委任契約債務不履行之行為？（見95 年5月8日言詞辯論筆錄）
五、經查：
㈠朱雯蘋是否符合委託條件？
⒈原告主張，其所覓得之買主朱雯蘋同意以6,300萬元購買系 爭土地，且貸款金額未超過買賣價金50%，完全符合被告之 委託條件，有上開委託斡旋契約書、存證信函可證，並經證