臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第152號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）
指定辯護人 鍾年展律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 魏辰州律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上列二人共同
指定辯護人 鍾年展律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院94年度訴字第189號中華民國95年4月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第852號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○殺人未遂暨丁○○、戊○○、丙○○攜帶兇器強盜部分均撤銷。
辛○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、霰彈參顆均沒收之。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000 000000號）及霰彈參顆均沒收之。丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之
。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年肆月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。 事 實
一、丁○○曾因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑4月確定， 甫於93年6月8日易科罰金執行完畢。戊○○曾因違反毒品危 害防制條例案件，經法院判處有期徒刑9月確定，甫於92年9 月28日縮刑期滿執行完畢。緣林耕摑（已死亡，另經檢察官 為不起訴處分）知悉己○○（起訴書誤載為黃名震）經濟來 源充足，身上隨時有大筆現金，竟與丁○○、戊○○共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丁○○尋找己○○ 行蹤，迨94年3月19日下午5時許丁○○、戊○○在張漢岳位 於花蓮市○○○街4號住處發現己○○及其女友甲○○之行縱 後，丁○○旋即使用戊○○所有之0000000000號行動電話撥 打林耕摑所使用之0000000000號、0000000000號（此行動電 話為丙○○所有）行動電話與林耕摑聯繫，告知林耕摑已發 現己○○所駕駛車號ET-9876號自用小客車之行縱。嗣於當 日下午6時許，己○○、甲○○駕車離開張漢岳上開住所之 際，丁○○旋即駕駛所有車號0836-GY號自用小客車附載戊 ○○尾隨，並於確認己○○、甲○○欲駕車沿花蓮市○○路 北上返回花蓮縣秀林鄉和平村後，即駕車前往花蓮市○○路 雅歌花園KTV前，搭載林耕摑及有共同強盜犯意聯絡之丙○ ○後，再駕車續行追躡己○○之上開車輛，嗣於蘇花公路嘉 里段家樂福賣場旁，發現己○○之行縱，林耕摑立即取出手 槍（槍枝管制編號0000000000號），拉槍機滑套上膛準備強 盜，丁○○、戊○○、丙○○見狀，均已知林耕摑欲持槍強 盜己○○財物，竟共同基於非法持有槍彈之犯意聯絡，續由 丁○○駕車尾隨己○○之車輛，且利用己○○駕車遇紅燈暫 停之際，先後2次由林耕摑、丙○○持槍下車強盜，惟均因 燈號轉換為綠燈無法得逞而未遂。丁○○並為避免己○○認 出其所駕駛之車號，乃先行超過己○○車輛後，將車停靠於 蘇花公路新城段新城公墓附近路旁，將車牌卸下，再尾隨己 ○○車後，嗣行經蘇花公路崇德段時超越己○○所駕駛車輛 ，並於駛至蘇花公路177公里處崇德隧道南端出入口處時， 以緊急煞車之方式，迫使己○○所駕駛之車輛停車，林耕摑 旋即持槍與丙○○下車強盜，復因己○○見狀欲駕車逃離， 林耕摑竟另起殺意，持槍朝己○○頭部射擊一發子彈，造成 己○○左臉部顴骨受有槍傷，致使己○○、甲○○均不能抗 拒，林耕摑並喝令丙○○速動手強取錢包，丙○○乃打開己
○○車輛後車門，強取己○○所有之背包【內有新台幣（下 同）7萬餘元、面額9萬元之支票1張、信用卡5張，現金卡4 張、身分證、駕照、健保卡、存摺2本、印鑑章2枚等物】， 甲○○並將其皮包翻開表示其中已無金錢後，由林耕摑命己 ○○駕車載同甲○○離開。當林耕摑、丙○○下車強盜之際 ，丁○○、戊○○隨即將車輛駛至崇德隧道北端停車場內， 由丁○○將原已卸除之車牌裝回，並於確定己○○因受槍傷 ，無法繼續駕車，而將所駕駛之車輛暫停該處後，立即驅車 迴轉，前往崇德隧道南端接應林耕摑、丙○○離去。途中， 由林耕摑分配丙○○分得5,000元、丁○○、戊○○各分得1 萬元，餘款4萬餘元、面額9萬元支票1張及其餘物品均由林 耕摑取得，林耕摑並將上揭強得之支票交由羅貴麟存入其子 莊文杰帳戶內部分抵充債務。己○○則經路過該處之海巡署 巡邏車發覺，送往國軍花蓮總醫院急救，始免於死亡。二、辛○○曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月確定，甫於 89年5月23日縮刑期滿執行完畢。緣辛○○聽聞其父羅達萍 稱其於94年3月15日凌晨，在庚○○所經營位於花蓮縣光復 鄉○○村○○路503號之居酒屋卡拉OK（下稱：居酒屋）， 遭該店股東張峻及店內少爺等人毆打，辛○○竟心生不滿， 亟思報復，乃夥同林耕摑、蔡啟文（未經起訴）共同基於非 法持有槍彈之犯意聯絡，由林耕摑攜帶可發射子彈具有殺傷 力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈，與不知情 之丙○○（被訴非法持有槍彈部分，業經無罪判決確定）等 4人於94年3月17日凌晨1時許，共乘1部自小客車前往上開居 酒屋，迨凌晨2時許，辛○○、蔡啟文、林耕摑駕車沿南下 車道途經居酒屋門前時，即由林耕摑持槍朝居酒屋店內射擊 1槍，擊中居酒屋大門旁之玻璃（因係強化玻璃，故未貫穿 ），嗣又駕車迴轉，途經該居酒屋前對面北上車道時，再由 辛○○持林耕摑之上開槍枝朝居酒屋門口射擊1槍，又擊中 居酒屋門旁之強化玻璃。
三、林耕摑因犯下上開案件，唯恐警方查緝，乃先行攜帶槍彈北 上，藏匿在台北市○○區○○路501巷81弄14 號，辛○○、 丙○○亦分別北上，與林耕摑共同藏匿該處，以躲避警方查 緝。嗣於94年3月31 日晚上，林耕摑、丙○○、辛○○欲外 出，林耕摑乃請辛○○將其所持有，具有殺傷力之土造霰彈 槍1枝、制式霰彈子彈4發，及其他不具殺傷力之土造金屬彈 頭5顆、玩具槍底火建築工業用彈1盒、玩具金屬滑套1支等 物藏匿屋內廚房洗手台下櫃內。嗣於94年3月31日晚上9時35 分許（起訴書誤載為4月31日），因警方循線得知林耕摑、 辛○○、丙○○等人藏匿台北市○○區○○路501巷附近民
宅，乃組隊前往查緝，至台北市○○區○○路501巷附近巷 道內，恰遇林耕摑、丙○○、辛○○等人外出，乃執行逕行 拘提，因林耕摑欲持槍拒捕，當場經員警開槍射擊，致林耕 摑、丙○○分別受有槍傷，並在林耕摑身上及背包內查獲之 克拉克改造手槍2枝（其中槍枝管制編號0000000000號之槍 枝具有殺傷力，另槍枝管制編號0000000000號之槍枝不具殺 傷力）、改造子彈15發，並經辛○○帶同員警前往上開居所 之廚房洗手台下櫃內取出其所寄藏之上開槍彈等物，林耕摑 後經送醫後不治死亡。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局、鳳林分局報告臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。被告丁○○辯稱：證人張鴻森於警詢中所述 無證據能力；被告戊○○選任辯護人為被告戊○○辯稱：證 人丙○○、丁○○於警詢中所述無證據能力。經查： ㈠證人張鴻森並未經檢察官聲請傳喚作證，故其警詢中所述， 並無證據能力。
㈡證人丙○○、丁○○於警詢中所述，與彼等原審審理時證述 之內容不符，惟因丙○○、丁○○於偵查中已以證人身分作 證，本院認丙○○、丁○○於警詢中所述並非證明犯罪事實 存否所必要，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。本案除上開被告及辯護人對於前揭證人之警 詢中所述之證據能力有爭執外，對於證人己○○、甲○○於 警詢所述之證據能力均不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌彼等警訊筆錄作成時之情形，亦認為適當， 故彼等警詢筆錄，有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據部分：
一、犯罪事實一部分：
㈠訊據被告丙○○、丁○○、戊○○對於被告丁○○使用被告 戊○○之行動電話聯絡林耕摑，告知林耕摑已找到己○○駕 駛之車輛，並由被告丁○○駕車附載被告戊○○前往至雅歌 花園KTV 搭載林耕摑、丙○○後，並續行追趕己○○駕駛之 車輛，嗣途經家樂福賣場附近時，彼等3人目睹林耕摑在車 上拉手槍之槍機滑套並上膛，且途中有2次見己○○遇紅燈 停車，而由林耕摑持槍與被告丙○○下車欲攔下己○○駕駛 之車輛，惟因燈號變為綠燈而未得逞，被告丁○○為避免遭 己○○認出車號，在途中將所駕駛之自小客車車牌取下，迨 追至崇德隧道入口前，由被告丁○○以自小客車超前，並以 緊急煞車之方式攔下己○○所駕駛之車輛後，林耕摑隨即持 槍與被告丙○○一起下車，被告丁○○則載被告戊○○至前 方等候，林耕摑下車後見己○○欲駕車逃離，乃朝己○○頭 部射擊一槍，被告丙○○並自己○○車上拿取己○○之皮包 後，放己○○開車離去，被告丁○○則駕車載被告戊○○回 頭接林耕摑及被告丙○○上車後返回花蓮等事實均坦承不諱 ，惟均否認有持槍強盜之犯行。
⑴被告丙○○辯稱：伊在家樂福賣場旁雖有看到林耕摑拉槍機 滑套並上膛，但伊害怕林耕摑拿槍射伊，林耕摑並要伊下車 收帳，到了崇德隧道南端出入口處，伊有下車，但係因林耕 摑拿槍逼伊去拿包包，坐在車上的女子有拿自己的包包給伊 ，但伊想收帳是男生的事，所以將包包還給那名女子，林耕 摑事後有給伊5,000元，但這是之前伊借錢給林耕摑，林耕 摑還伊的錢云云。被告丙○○選任辯護人為被告丙○○辯稱 ：丙○○長期受林耕摑以毒品及槍械控制，丙○○係遭林耕 摑以槍械脅迫而為犯罪云云。
⑵被告丁○○辯稱：係林耕摑叫伊開車追己○○的車輛，伊不 想去，並要林耕摑叫朋友來載他，也是林耕摑叫伊在崇德隧 道南端出入口緊急煞車迫使己○○停車，事後伊並沒有分到 1萬元云云。被告丁○○選任辯護人為被告丁○○辯稱：丁 ○○平日以受金融機關委託協尋債務人所有車輛為業，林耕 摑係以處理債務糾紛為名委託被告丁○○協尋己○○所有車 號ET-9876號自小客車，故發現己○○行蹤後，始以電話聯 繫林耕摑，林耕摑遂要求丁○○載其前往尋找己○○，丁○ ○不疑有他，乃允諾載其前往，嗣於途中發覺林耕摑攜帶槍 枝，即要求林耕摑另找人搭載，但為林耕摑所拒，林耕摑並 以槍械脅迫，伊才受其指示繼續追趕被害人車輛，伊主觀上 並無不法所有之意圖云云。
⑶被告戊○○辯稱：當天係丁○○載伊回家，但丁○○接到電
話後，詢問伊是否急著回家，並向伊說等一下再載伊回去， 伊要先去載別人，後來丁○○就去雅歌花園載林耕摑、丙○ ○，途中伊想下車逃跑，但林耕摑不讓伊下車，因林耕摑有 槍，伊很害怕，事後伊並沒有拿到錢云云。被告戊○○選任 辯護人為被告戊○○辯稱：戊○○與林耕摑等人並無任何犯 意聯絡，更未參與犯罪行為，當初僅單純央請丁○○駕車搭 載其回家而已云云。
㈡經查：
⑴證人己○○於警詢中證稱：「…開到崇德舊管制站要進入山 區路段時有一輛白色轎車超越我車，離崇德隧道口約50公尺 處突然在我車前緊急煞車，我把車停在他後方，該車後座二 側各下來1名年輕人，左側的戴卡其色漁夫帽，高約180公分 ，體壯，有持槍，右側的男子比較年輕，體瘦，牛仔褲。持 槍歹徒將我車門打開用槍比著我叫我下車，我看情形不能下 車準備要加速往前衝時，他就朝我頭部開槍，擊中我左臉額 骨部位，我的嘴部、鼻孔流血無法駕駛，持槍歹徒又喝令我 把車開到隧道口南端停車場，叫我把錢拿出來，我求歹徒不 要開槍，你要錢我全部給你。我因受傷無法拿放在後座的背 包，就叫甲○○拿給歹徒，甲○○下車時也有把她的包包掏 出給歹徒看。甲○○上車後歹徒問我們還有沒有沒拿出來的 東西，我回答已經通通給你們了，持槍歹徒就叫我們「快走 」我因害怕而強忍把車開進隧道停在隧道北端停車場，並叫 甲○○打電話叫救護車…。」等語（94年度他字第60號卷第 12頁以下）。
⑵證人甲○○於警詢中證稱：「己○○開自小客車載我要回和 平，開到崇德隧道口前，前面一輛車突然就停下，己○○也 跟著停車，對方有2個男子下車，開車的男子戴鴨舌帽，另 一個體型很瘦，戴眼鏡。戴帽子的手上拿1把手槍，用力敲 己○○車窗，很像是用台語叫喊「下車」，己○○把車往右 邊空地開去要閃避，他們2人跟著衝過去要阻擋並用力敲窗 戶，我聽見「砰」一聲又聞到火藥味，就看見己○○鼻孔流 血。不知道是哪位歹徒喝令我們：「把錢拿出來」，沒持槍 的歹徒就打開我這邊的車門，我下車後求他們2人：「不要 傷人，你們要什麼我都給。」，己○○就告訴他們錢都在後 座，沒持槍的歹徒就開後門直接拿走己○○的背包，我在車 旁很害怕，邊告訴歹徒我身上沒錢，邊把包包翻給他們看。 後來己○○就開車繼續北上，出隧道他就把車開到停車場叫 我打119，後來我看見一輛海巡署的巡邏車經過，就向他們 求救，他們用巡邏車把己○○送到國軍花蓮總醫院急救。」 等語（94年度他字第60號卷第24頁以下）。
⑶證人丁○○於偵查中證稱：「案發前一天在張鴻森家中，有 聽到張鴻森與朋友聊天說到這對夫婦（指己○○、甲○○） 在長頸鹿後面停車場差點被搶，後來林耕摑打電話要我找該 夫婦開的車子，他告訴我前一天沒有搶到該夫婦，因我欠林 耕摑錢，所以幫他找車，我在案發前一天就知道林耕摑要行 搶，林耕摑大約搶得7萬多元，我分得1萬元、戊○○分得1 萬元，阿弟（指丙○○）分得5,000元，其他的錢由林耕摑 取走，我在案發當天中午有告訴戊○○強盜未遂之事。」等 語（偵查卷第16-18頁）。
⑷證人戊○○於偵查中證稱：「丁○○於案發當天下午，有告 訴我前一天晚上有一對夫婦被搶，但沒搶到，案發前我向丁 ○○借錢，當天案發後丁○○有將錢交給我。」等語（偵查 卷第23頁）。
⑸證人己○○既遭林耕摑持搶射傷，而警方於94年3月31日， 在林耕摑身上及背包內查獲之槍枝及子彈，經送鑑定結果認 槍枝管制編號0000000000號槍枝係由仿GOLCK廠27型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿而成之改 造手槍，經檢視，槍機無撞針，無法擊發適用子彈，認不具 殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號具有殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局94年4月13日刑鑑字第0940053382 號槍彈鑑定書在卷可參。是林耕摑用以持槍強盜之槍枝，應 為槍枝管制編號0000000000號槍枝無訛。 ⑹此外，復有被告丁○○、戊○○、丙○○之通聯調閱查詢單 等在卷可參。
⑺綜上，證人己○○、甲○○確遭林耕摑及被告丙○○持槍強 盜，而被告丁○○負責開車追逐證人己○○駕駛之車輛，戊 ○○亦早已知悉林耕摑等人欲對己○○實施強盜行為，仍隨 同彼等前往，並於事後分得贓款，足認彼等3人均有參與持 槍強盜之犯行，至臻明確，犯行堪以認定。
㈢被告辯解不可採之理由：
⑴被告丁○○辯稱：係單純受林耕摑委託找尋己○○之車輛， 當發覺林耕摑攜帶槍枝後，即要求林耕摑另找人搭載，但遭 林耕摑以槍械脅迫，伊才受其指示繼續追趕被害人車輛，伊 主觀上並無不法所有之意圖云云。惟被告丁○○於前揭偵查 中證述，案發前一日即知道林耕摑要對己○○行搶，但因積 欠林耕摑債務，才幫其找車，足見被告丁○○於案發前即已 知林耕摑要強盜己○○財物，卻仍幫忙找尋己○○之車輛， 且於發現己○○、甲○○行蹤後，隨即告知林耕摑，並在林 耕摑要求下，開車至雅歌花園KTV前載林耕摑及被告丙○○ 。而當林耕摑及被告丙○○在崇德隧道口前，下車對己○○
行搶之際，果若被告丁○○係受到林耕摑脅迫而開車載其行 搶，是時已脫離林耕摑之控制，何以不趁此時機驅車駛離？ 反而將車輛駛至崇德隧道北端停車場內，並將原已卸除之車 牌裝回，嗣後並開車返回搭載林耕摑及被告丙○○？況其於 林耕摑行搶後亦分得贓款，足見其有強盜之犯意並有實施強 盜之行為。故被告丁○○前開辯解，不可採信。 ⑵被告戊○○辯稱：案發當日僅單純央請被告丁○○駕車搭載 其回家絡，並未參與犯罪行為云云。惟被告戊○○於偵查中 證述，案發事前即知己○○、甲○○前一天遭搶未果之事。 另被告丙○○於偵查中證稱：「當時頑皮（指丁○○）開車 來載林耕摑，車上有2人，是頑皮開車，另1人坐副駕駛座， 林耕摑坐駕駛座後面，我作他旁邊，林耕摑有問坐副駕駛座 的朋友說怎麼那麼快就出來了，後來他們3人互相討論被搶 的車子，說車子在什麼地方，還有說車款、車號、車子顏色 ，是坐前座的2個人跟林耕摑說。」等語（94年度他字第60 號卷第52頁），均足證明被告戊○○已事先知悉林耕摑欲找 尋己○○之車輛。而丁○○於發現己○○、甲○○行蹤後， 隨即以戊○○之行動電話告知林耕摑此事，並在林耕摑要求 下，開車至雅歌花園KTV前載林耕摑、丙○○，苟被告戊○ ○不知林耕摑欲對己○○行搶，以強盜他人財物係屬重大犯 罪，理應越少人知道越能避免為警查獲，被告丁○○實無搭 載被告戊○○一同至雅歌花園搭載林耕摑及被告丙○○之必 要？況且，被告戊○○如係欲請被告丁○○送其回家，在得 知被告丁○○欲至雅歌花園KTV載林耕摑時，亦無一同前往 之必要。況其於林耕摑行搶後後亦分得贓款，足見其有強盜 之犯意並有實施強盜之行為。故被告戊○○前開辯解，不可 採信。
⑶被告丙○○辯稱：係受林耕摑長期以毒品控制及持搶脅迫， 始參與行搶云云。惟查，證人辛○○於原審審理時證稱：「 丙○○係林耕摑的小弟。」等語（原審卷㈡第188頁），被 告丙○○既是林耕摑之小弟，林耕摑即無持槍脅迫其前去行 搶之理。況且，果若該次強盜犯行係林耕摑持槍脅迫被告丙 ○○為之，被告丙○○理應極為畏懼林耕摑，被告丙○○豈 有於日後又前往台北市○○區○○路501巷81弄14號與林耕 摑一同藏匿，而遭警同時查獲。至於證人丁○○於原審審理 時證稱：「在整個過程沒有聽到林耕摑與丙○○討論要去強 盜財物之事，駕車途中遇到第一個紅綠燈時，林耕摑下車， 結果又紅燈，當時丙○○有開車門，但沒下車，林耕摑說下 車就對了，之後林耕摑上車之後就一直罵丙○○，在崇德隧 道口下車時，林耕摑叫丙○○趕快下車，不然要做什麼。」
等語（原審卷㈡第196頁），亦不足證明被告丙○○曾遭林 耕摑持槍脅迫。另其所辯遭林耕摑長期以毒品控制云云，亦 無證據證明。故被告被告丙○○及辯護人前開辯解，均不足 採信。
二、犯罪事實二部分：
㈠訊據被告辛○○坦承於前開時地，夥同蔡啟文、林耕摑等3 人由林耕摑持槍向居酒屋射擊之事實不諱，惟辯稱：向居酒 屋射擊之2槍均係林耕摑所開，伊雖曾射擊1槍，但未擊發云 云。
㈡經查：
⑴案發當日凌晨1時多許，林耕摑等人將車輛停在居酒屋前， 車上約有3、4人，林耕摑係坐在副駕駛座後面，該車停留約 10幾分鐘後，即在南下車道，由林耕摑持槍射擊，居酒屋內 之莊世豪、張峻、庚○○及其他客人聽聞槍響，均至居酒屋 門口查看狀況，該車復駛至火車站回頭到居酒屋正前方之北 上車道，再由坐在駕駛座後面之辛○○持槍由已部分開啟之 車窗朝居酒屋前方人群處射擊第二槍，而射中張峻後方之居 酒屋玻璃等情，業據證人莊世豪、張峻、庚○○於原審審理 時證述綦詳（原審卷㈡第173頁以下），互核3人就被告辛○ ○、林耕摑當時在車內所坐之位置，所述均相一致，應堪採 信。
⑵被告辛○○於原審準備期日供稱：蔡啟文在車上有拿一把槍 給我，槍是蔡啟文先扣好板機，要我自己開槍，因為他認為 這是我的事情等語（原審卷㈠第91頁）。而本件純係被告辛 ○○與該居酒屋間之個人私怨，苟被告辛○○於射擊一槍未 擊發後，未擊發後，即未再行開槍射擊？並不合常理。 ⑶綜上，向居酒屋玻璃射擊之第二槍係由被告辛○○所開槍射 擊乙節，應堪認定，被告辛○○辯稱：其射擊之子彈均未擊 發云云，不足採信，犯行堪以認定。
三、犯罪事實三部分：
此部份之犯罪事實，迭據被告辛○○於警詢及偵審中均坦承 不諱。又扣案之霰彈槍彈經鑑定結果，認霰彈槍1枝（槍枝 管制編號0000000000號）係土造霰彈槍，機械性能良好，可 擊發適用子彈，具殺傷力；扣案霰彈4顆均係12GAUGE之制式 霰彈，鑑驗時試射1顆，認均具殺傷力；送鑑定之改造手槍 滑套1枝係玩具金屬滑套；改造子彈5顆，係土造子彈，具直 徑約8.7mm之土造金屬彈頭，經檢視均不具底火，不具子彈 完整結構，均不具殺傷力；底火1盒，認係玩具槍用底火片 及口徑0.22吋之建築工業用彈，不具金屬彈頭，不具子彈完 整結構，均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94
年5月17日刑鑑字第0940074132號槍彈鑑定書在卷可參。並 有上開槍彈等物扣案足憑，是被告辛○○此部份自白與事實 相符，應堪採信，其未經許可持有槍彈之犯行，亦堪認定。參、論罪科刑之理由：
一、核被告丙○○、丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第330條 第1項結夥3人以上攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項未經許可持有子彈罪。被告丙○○、丁○○、戊○ ○與林耕摑間，就前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。被告3人同時未經許可持有槍枝及子彈，係以一 行為同時觸犯二罪名，應論以較重之未經許可持有具有殺傷 力之槍枝罪處斷。彼等所犯結夥3人以上攜帶兇器強盜罪與 未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連關 係，應論以較重之攜帶兇器強盜罪。又彼等行為後，修正後 刑法已刪除牽連犯規定，故依新法彼等所為應論以數罪併罰 ，比較新舊法，以舊法較有利於彼等，爰依舊法論以結夥3 人以上攜帶兇器強盜罪，併此敘明。再彼等強盜既遂前數次 強盜行為，均為強盜既遂之接續行為，僅論以一次強盜既遂 犯行。被告丁○○、戊○○有犯罪事實所載之前科執行紀錄 ，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，彼等於5年 內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
二、核被告辛○○就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12條第4項未經許可持有子彈罪；就犯罪事實三所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具有殺傷力 之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告 辛○○與林耕摑、蔡啟文，就犯罪事實二之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○未經許可同時持 有槍枝及子彈、未經許可同時寄藏槍枝及子彈，均係以一行 為同時觸犯二罪名，各應從一重之未經許可持有具有殺傷力 之槍枝及未經許可寄藏具有殺傷力之槍枝論處斷。公訴人雖 認被告辛○○就犯罪事實三所為，係犯未經許可持有槍彈罪 ，然依卷內資料，上開改造玩具手槍2枝及子彈15顆均係在 林耕摑身上及背包內所查獲，依卷附證據資料並無被告辛○ ○與林耕摑共同持有之證據，自難以被告辛○○與林耕摑共 同藏匿於台北地區，遽認被告辛○○就林耕摑所持有之槍彈 即有支配、管理之權限，而與林耕摑共同持有之。公訴人對 該部份起訴法條尚有未恰，惟基於社會事實同一性，應予變 更。被告辛○○所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。又修正後刑法將數罪併罰刑度由20年提高為30年 ，以舊法較有利於被告辛○○，附此敘明。被告辛○○有犯 罪事實所載之前科執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、原審對被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○論罪科刑，固 非無見。惟原審認為在場實施強盜犯罪者僅為被告丙○○、 林耕摑，被告丁○○、戊○○雖有犯意聯絡，然未在場共同 實施犯罪，僅為共謀共同正犯，不能論以結夥3人以上實施 強盜罪。惟被告丁○○、戊○○於被告丙○○及林耕摑實施 強盜之際，僅將車輛開到崇德隧道北端停車場，與被告丙○ ○及林耕摑實施強盜之崇德隧道南向出口，距離很近，仍屬 於在場實施強盜之範疇。又原判決亦漏未論及被告丙○○、 丁○○、戊○○等3人數次接續強盜犯行，且論罪法條漏引 刑法第330條第1項。另原判決既將公訴人對被告辛○○所起 訴之非法持有槍彈罪，變更為寄藏槍彈罪而判決，竟又對非 法持有槍彈罪部分，不另為無罪判決之諭知，並對被告辛○ ○論以殺人未遂（詳如後敍），均有未當。被告丙○○、丁 ○○、戊○○、辛○○等4人上訴，否認犯罪，固無理由， 惟原判決既有可議，應就被告辛○○殺人未遂，暨被告丁○ ○、戊○○、丙○○攜帶兇器強盜部分，予以撤銷改判。四、本院審酌被告丙○○、丁○○、戊○○、辛○○等4人素行 、犯罪之動機、手段、所生之危害、犯罪所得財物及分工情 形，犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被 告辛○○部分定應執行刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。扣案之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號：000 0000000號）、霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 及霰彈3顆（另1顆業經送鑑定時試射，已無殺傷力）均係違 禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。又修正後刑法 第42條第3項前段規定易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟 元折算1日，較舊法以900元折算1日有利，比較新舊法，以 修正後之規定，較有利於被告辛○○，均附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○、丙○○就犯罪事實一 部份之犯行，與林耕摑有殺人之犯意聯絡，而由林耕摑持槍 朝己○○頭部射擊1發子彈，造成己○○左臉部顴骨受有槍 傷，因認被告丁○○、戊○○、丙○○此部份亦涉有刑法第 271條第2項殺人未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1
項分別定有明文。訊據被告丁○○、戊○○、丙○○均堅詞 否認有殺人之犯行，辯稱：並無與林耕摑有殺人之犯意聯絡 等語。經查，證人己○○於警詢中證稱：持槍歹徒以手將我 車門打開，用槍比著我，叫我下車，我看情形不能下車，準 備要加速往前衝時，他開槍朝我頭部射擊等語，核與證人甲 ○○於警詢中證述內容相符，被告丙○○於警詢及偵查中亦 為如此供述。是林耕摑開槍之原因係因己○○欲駕車逃離， 是被告丁○○、戊○○、丙○○雖均知悉林耕摑係持槍強盜 ，並與之有犯意聯絡與行為分擔，但就強盜過程中，林耕摑 會因己○○欲逃離，而朝己○○頭部開槍射擊一事，依卷內 資料，並無證據證明此點在被告丁○○、戊○○、丙○○與 林耕摑之犯意聯絡之中或在彼等之犯罪計劃內，自難據令被 告丁○○、戊○○、丙○○等共犯殺人未遂犯行，該部分本 應諭知無罪判決，惟公訴認此部份殺人未遂犯行與上開有罪 部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知。二、公訴意旨另以：被告辛○○因聽聞其父羅達萍，在花蓮縣光 復鄉○○村○○路503號之居酒屋，遭該店股東張峻及店內 少爺等人毆打，竟夥同蔡啟文、林耕摑共同基於殺人未遂之 犯意聯絡，於94年3月17日凌晨2時許，駕車沿南下車道途經 居酒屋門前時，先由林耕摑持槍朝居酒屋店內射擊1槍，擊 中居酒屋大門旁之玻璃（因係強化玻璃，故未貫穿），張峻 、莊世豪、庚○○及部分店內客人等人聽聞槍響，均至居酒 屋門口查看狀況，林耕摑等人又駕車迴轉，途經該居酒屋前 對面北上車道時，再由辛○○持林耕摑之上開槍枝朝居酒屋 門口射擊1槍，幸未擊中他人，僅擊中張峻站立處後方之居 酒屋門旁之強化玻璃，因認被告辛○○涉犯刑法第271條第2 項殺人未遂犯嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項分別定有明 文。訊據被告辛○○堅詞否認有殺人之犯行，辯稱：伊雖有 開一槍，但未擊發，伊並無殺人犯意等語。經查，被告辛○ ○確有擊發一槍等情，且其與林耕摑、蔡啟文就開槍射擊之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已如前述， 惟當林耕摑射擊第一槍時，居酒屋負責人庚○○及少爺莊世 豪均在居酒屋屋門口等候客人，且當時林耕摑及被告辛○○ 所駕駛之車輛行經南下路段距離居酒屋門口約僅13公尺等情 ，業經證人庚○○、莊世豪於警詢中證述明確（花市警刑字 第0943001474號警卷第10、19頁），然林耕摑在如此短暫之 距離卻僅向強化玻璃射擊，且當居酒屋股東張峻聽到槍聲出 門查看究境之際，林耕摑及被告辛○○並未立即再持槍射擊
，反而係駕車離去，於行經光復火車站前後再迴轉至居酒前 之北上車道，在距離約21公尺處，再由被告辛○○射擊第二 槍，且亦僅擊中強化玻璃，果若被告辛○○有殺人犯意，何 以在如此短之距離內，未射中居酒屋之人員？或是持槍下車 在更近之距離內朝人射擊？足見被告辛○○夥同林耕摑、蔡 啟文前往屋酒屋開槍射繫，應僅為遂行恐嚇之犯行，難認有 殺人未遂之犯意。但公訴人並未就恐嚇犯行起訴，本院無從 審判。另公訴人起訴被告殺人未遂犯行部分，本應諭知無罪 判決，惟公訴人認此部份殺人未遂犯行與上開有罪部分，有 方法結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第2項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章