臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上易字第76號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度易
字第13號中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署94年度偵字第3846號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，並無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（詳如附件)。二、檢察官上訴意旨略以：
（一）商標法第81條規定並不限於「直接故意」 (即明知)，「 未必故意」亦在該條規範之內。可由第82條限定「明知」 ，而第81條並未限定「明知」可知。原判決只考慮被告「 直接故意」，並未考慮到「未必故意」，就直接認定被告 是「過失」。惟刑法上之故意，除「直接故意」外，尚包 括「未必故意」，本件是否有違反商標法的未必故意？未 必故意係對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不 違反行為人本意。至於是否違反行為人本意，以本件情形 ，在花蓮地區，只要提到𫃎糬，一般人均會想到「曾記」 ，故在花蓮地區，常見業者取名「新曾記」、「老曾記」 、「曾家」、「曾祖」、「曾福記」、「曾師傅」等，想 與「曾記」沾邊，以便混淆消費者，讓消費者誤認而進入 店內消費，但除「新曾記」「老曾記」 (已改名)外，從 無業者敢光明正大用到「曾記」一字，因業者均知「曾記 」為註冊商標。
（二）被告係以販賣𫃎糬等名產為業，且經營「曾祖𫃎糬」，而 被告跟「曾」一點關係都沒有，竟取名「曾祖」，原因無 非亦為混淆消費者，但被告假藉曾盛明授權，堂而皇之使 用「老『曾記』」，難道連違反商標法的未必故意都沒有 嗎？且曾盛明並無「曾記」商標，即不能授權被告使用「 老『曾記』」，否則豈非任何人均可隨意授權他人使用商 標，則商標法第81條就形同具文等語。
三、經查：
（一）本件之爭點為被告是否故意侵害告訴人之商標權。（二）告訴人於告訴狀及民事狀中，均明白列出「老曾記」𫃎糬 之使用人為曾盛明，係告訴人代表人乙○○之妻舅，亦即
𫃎糬創辦人曾水港之子，有上開書狀在卷可參，而證人曾 盛明於原審亦結稱確係伊授權被告使用上開名稱，此並有 被告所提之授權書附卷可參。依被告所提授權書，其於民 國91年11月5日曾經告訴人所述之花蓮𫃎糬原創人曾水港 簽立授權書，授權「老曾記𫃎糬」使用經其註冊之人像推 腳踏車圖樣商標（見偵卷第49頁)，並經𫃎糬原創人曾水 港之子即證人曾盛明授權使用「老曾記」字樣及「老曾記 商號名稱」、「老曾記圖記文字招牌」、「老曾記商品」 （見偵卷第50頁），再參以告訴人所提曾家與告訴人代表 人乙○○間之家族紛爭等資料，則被告係屬該家族糾紛之 外人，豈可能了解告訴人或曾家家族成員間有關𫃎糬名稱 之使用及授權係分屬二事？故被告辯稱經曾盛明授權，不 知曾盛明未擁有「曾記」商標之詞，尚非不可採信。（三）退萬步言之，被告縱對曾家內部之糾紛知之甚明，惟因其 間之糾葛，當事人間就名稱之使用已然牽扯不清，遑論外 人？故被告辯稱其不知證人曾盛明就「老曾記」部分無合 法之商標權之詞，即非不可採信。況被告知悉需取得曾水 港、曾盛明之授權，顯然不可能有對於構成犯罪之事實預 見其發生，而其發生並不違反其本意之情形，否則何需訂 立該約？故本件被告僅係使用上開名稱，並無證據證明其 使用之初即具有惡意或明知有侵害商標權之情形。（四）至告訴人代理人請求本院向經濟部智慧財產局調閱被告及 曾盛明申請商標案之資料，本院依調閱之商標申請案，均 僅能證明證人曾盛明以「老曾記」之名稱申請商標註冊， 然無法證明被告知悉該項事實。且縱如告訴人所稱，提出 告訴前曾以口頭告知被告，惟被告既經其認有合法權限之 曾盛明等人授權，其主觀上自難認其具有侵害告訴人商標 權之犯意。
（五）又告訴人所提被告與柯承安均經授權，惟柯承安之弟柯承 重因侵害商標權業經判決確定，足以證明被告亦知悉侵害 商標權云云，經本院調閱上開案卷，依卷內資料，並無法 證明被告明知該案件，或知悉侵害商標權之事實，且該案 之柯承重並未經授權，顯與本件之情形不同，尚無法以此 證明被告有侵害商標權之犯意。
（六）綜上所述，本件並無足以認定被告有故意侵害告訴人商標 之證據，原審為被告無罪之諭知，其結論並無不當，檢察 官上訴指摘原審判決不當，核無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
審判長法 官 何方興
法 官 蔡勝雄
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 吳家瑩
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日（附件)
臺灣花蓮地方法院刑事判決 95年度易字第13號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 46歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住花蓮縣新城鄉○里村○里路116之1號選任辯護人 曾泰源律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3846號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係設址花蓮縣新城鄉○里村○里 路116-1號及花蓮縣新城鄉順安村北三棧33-12號（登記地址 為花蓮縣花蓮市○○里○○○街55號1 樓）之「曾祖𫃎糬」 及設址於花蓮縣花蓮市○○路○段12號1 樓之「金旺食品特 產行」之負責人，基於概括犯意，於民國（下同）92年1 月 5 日起，明知「曾記」商標，係告訴人曾記𫃎糬股份有限公 司（起訴書記載變更登記前之公司名稱曾記𫃎糬食品實業有 限公司，下稱曾記公司）負責人乙○○向經濟部中央標準局 申請註冊之商標，商標註冊第750260號，專用期間自86年 2 月16日起至96年2月15日止；商標註冊第0000000號，專用期 間自92年12月1日起至102年11月30日止，其竟未經商標權人 即告訴人曾記公司（起訴書誤繕為乙○○）之同意，擅自於 同一商品「𫃎糬」，使用近似之商標「老曾記」商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞，因認被告係犯商標法第81條第 3 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第 1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年 上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判 例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告丙○○涉有違反商標法第81條第3 款之 於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌，無非係以 告訴人曾記公司之指訴、曾記公司變更登記資料、「曾記」 商標註冊證影本2 份、「曾祖𫃎糬」及「金旺食品特產行」 營利事業登記資料各1份、被告營業地點照片6張、被告販賣 手工𫃎糬使用「老曾記」商標包裝袋、金旺企業社及曾祖𫃎 糬免用統一發票收據各1張及經濟部智慧財產局94年8月26日 (94）智商0350字第09480349200號函等為證。訊據被告丙○ ○固不否認伊為「曾祖𫃎糬」及「金旺企業社」負責人，且 花蓮縣新城鄉○里村○里路116-1 號及花蓮縣新城鄉順安村 北三棧33-12 號設有營業店面，於營業店面有懸掛「老曾記 」招牌，販賣使用「老曾記」商標之包裝紙或包裝盒販賣𫃎 糬等情，惟堅決否認有何侵害告訴人商標權之犯行，辯稱： 起訴書所載花蓮縣花蓮市○○路○段12號1樓店面非伊所經營 ，而係曾盛明所經營之「老曾記𫃎糬」商號門市，伊因曾盛 明之父曾水港早年曾在花蓮以手推車賣手工𫃎糬頗負盛名， 花蓮人都知道，伊乃於91年11月5 日經曾盛明授權下，在上 開二址店面懸掛「老曾記」招牌及販賣使用「老曾記」商標 包裝之𫃎糬等商品，伊與曾水港、曾盛明有訂立相關授權契 約，以為係經合法授權使用上開「老曾記」商標，不知有侵 害到告訴人之「曾記」註冊商標，伊並非故意侵害告訴人之 「曾記」商標等語。辯護人另以本案被告販賣使用「老曾記 」商標之𫃎糬等產品，除使用「老曾記」文字外，另會同時 在旁加上曾水港先生之人像圖記，當不致使一般消費者與「 曾記」商標混淆誤認之虞等語置辯。
四、經查：
（一）上開商標註冊第750260號之「曾記」商標，係告訴人現任 負責人乙○○於85年5月4日以個人名義向經濟部中央標準 局申請註冊之商標，專用期間自86年2月16日起至96年2月
15日止，登記使用於「𫃎糬、年糕、湯圓、紅龜糕、肉粽 、飯糰及糯米糰」等商品，告訴人曾記𫃎糬公司於92年 8 月1 日，經乙○○移轉讓與而取得上開商標專用權，另上 開商標註冊第0000000 號之「曾記」商標，係告訴人曾記 公司於91年8 月27日向經濟部中央標準局申請註冊之商標 ，專用期間自92年12月1日起至102年11月30日止，登記使 用「羊羹、沙其馬、速食餅乾... 」等商品，現均仍在專 用期間內，此有中華民國商標註冊證2 份及告訴人公司變 更登記表等資料在卷可稽 (見本案94年度他字第244 號卷 第7、8、11、12 頁)。次查，被告丙○○係「曾祖𫃎糬」 、「金旺食品特產」負責人，自92年間，在花蓮縣新城鄉 ○里村○里路116-1號及花蓮縣新城鄉順安村北三棧33-12 號2 處商店，懸掛「老曾記」之招牌，販賣使用「老曾記 」商標包裝之𫃎糬產品等情，為被告所不否認，並有卷附 「曾祖𫃎糬」及「金旺食品特產行」營利事業登記資料各 1份、被告營業門市照片6張、被告使用「老曾記」商標之 手工𫃎糬包裝袋、金旺企業社及曾祖𫃎糬免用統一發票收 據各1 張為據，就起訴書此部分之事實，亦堪認定；惟起 訴書所載花蓮縣花蓮市○○路○段12號1 樓（即「金旺食 品特產行」設立地）之商店，並非被告所營業使用，而係 「老曾記𫃎糬」商號負責人曾盛明於91年11月6 日獨資設 立後，開設「老曾記手工𫃎糬專賣店」營業販賣手工𫃎糬 ，與被告無涉等情，有證人曾盛明到庭證述甚明，並有花 蓮縣政府營利事業登記證影本1 份、更生日報91年12月31 日及92年4月13日剪報影本2份附卷可參，是被告此部分所 辯，應係屬實，先予敘明。
（二）是本件主要爭點厥為：被告於上開位於花蓮縣新城鄉之 2 家商店內，懸掛「老曾記」招牌，販賣使用「老曾記」商 標之手工𫃎糬或𫃎糬商品，其使用之「老曾記」商標是否 與告訴人已註冊登記之「曾記」之商標近似。若與告訴人 已註冊登記之「曾記」之商標近似，則被告是否具有侵犯 告訴人所享有之「曾記」商標權之犯罪故意。茲查： 1、按我國商標法對於商標之「近似」並無明文定義，理論上 有所謂「一般購買人施以普通注意原則」、「通體觀察原 則」、「比較主要部分原則」、及「異時異地隔離觀察原 則」等判斷標準，其中「通體觀察原則」係指凡就商標構 成部分之全部為通體觀察，不可以把整個商標圖樣分割成 好幾個部分，再來一一比對，而「比較主要部分原則」， 係指就就兩標之主要部分，即足以惹人注意之部分，比較 其差異而定。而在司法實務上，兩商標是否相似，或不相
似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷；兩商標就通 體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤 認者仍不能謂非近似之商標，此有司法院24年度院字第13 84號解釋、最高行政法院28年度判字第33號判例意旨參照 。經查，本件被告販賣𫃎糬商品所使用之「老曾記」商標 ，與告訴人曾記公司所有之註冊登記「曾記」商標，二者 名稱，整體外觀，無論就字形或排列、或字形旁之圖樣設 計固非完全相同，惟依上開所謂「通體觀察原則」或「比 較主要部分原則」來看，二者有相同之中文「曾記」，僅 起首一般形容詞「老」字有無之別，就文字之用字及讀音 則係完全相同，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之 商標「老曾記」確與告訴人所註冊登記之商標「曾記」確 為「近似」之商標，要屬無疑，且本案經承辦檢察官函詢 經濟部智慧財產局有關被告使用之「老曾記」商標，與告 訴人註冊登記之「曾記」商標是否近似致相關消費者誤認 之虞一節，該局亦認二者商標應屬構成近似之商標，依行 政審查觀點，應有使相關消費者發生會混誤認之虞等情， 有該局94年8月26日 (94）智商0350字第09480349200號函 1 份在卷可參。是辯護人以被告使用老曾記商標販賣𫃎糬 商品時，另有曾水港先生人像圖記以資區別，不致使一般 消費者混淆誤認一節，難認可採。
2、然按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰， 以有法律有明文規定者為限，刑法第12條定有明文。而商 標法第81條既未有處罰過失犯之明文，足見該罪之成立， 必須具有「故意」之主觀犯意，即明知該商標專用權屬於 他人，始足當之。是本件被告是否有無違反商標法第81條 第3 款之「故意」之主觀犯意，自須經檢察官為實質舉證 ，始得以該罪相繩。經查，被告確實係於91年11月5 日經 「老曾記𫃎糬」商號負責人曾盛明授權使用及販賣該商號 註冊之圖樣、「老曾記」字樣及「老曾記商號名稱」、「 老曾記圖記文字招牌」及「老曾記商品」等情，業經證人 曾盛明到庭證述屬實，並有相關授權書影本2 份及花蓮縣 政府核發之「老曾記𫃎糬」營利事業登記證影本1 份在卷 可參，而質諸證人曾盛明到庭證稱：「（辯護人問：91年 11 月5日授權書是否是真正的？）是，是我跟被告簽的。 」、「（辯護人問：你寫的老曾記名稱、招牌，當時有沒 有跟被告講說可能會侵害到人家的商標？）沒有，因為我 不了解商標法。」、「（辯護人問：你當時在使用老曾記 𫃎糬商標時，有無想到會侵害到曾記的商標？）沒有，因 為我真的不懂商標，我也不知道曾記有去註冊商標。」、
「（辯護人問：被告後來在新城與北埔各開了1 間店，有 掛老曾記的商標，你是否知道他是何時開店使用的？）92 、93年間，新城的第一間是在中央路我們的店開幕後約半 年後開的。」、「（辯護人問：你在中央路的店開幕到被 告新城的店開幕期間，曾記𫃎糬有無跟你提過你侵害他們 商標的情形？）沒有。」、「（審判長問：你有無收到曾 記的人寄存證信函或是口頭告知不可以用老曾記的名稱？ ）之前沒有。」等語，除證明被告辯稱其經曾盛明授權才 使用「老曾記」招牌及「老曾記」商標販賣𫃎糬商品等情 非虛，益證被告於曾盛明經授權後迄上開新城鄉2 家商店 營業前，曾盛明已於91年12月底在花蓮市○○路○段12號 1 樓開立「老曾記𫃎糬」商號商店對外公開販賣使用「老 曾記」商標之手工𫃎糬等商品，而授權期間曾盛明亦未曾 告知被告有關其授權使用「老曾記」之商標有侵害到告訴 人公司註冊登記之「曾記」商標權或告訴人公司對此表示 異議等情，是被告既係經「老曾記𫃎糬」商號負責人曾盛 明本人授權使用「老曾記」商標販賣相關「老曾記」𫃎糬 商品，且見授權人曾盛明自行使用該「老曾記」商標對外 販售相關𫃎糬商品，亦行之有年，期間未有他人（包含告 訴人公司）對曾盛明使用「老曾記」商標表示異議或採取 相關法律訴訟行為，是被告辯稱其係基於曾盛明授權，以 為使用「老曾記」商標係合法，並無侵害「曾記」商標之 故意等情，尚堪採信；況查，告訴人對被告提出本案告訴 前，告訴人未曾以口頭或存證信函告知被告其使用「老曾 記」商標有侵害「曾記」商標權，而公訴人亦未就被告於 該使用「老曾記」商標期間內是否知悉告訴人就「曾記」 已享有商標專用權，並有侵害告訴人商標權之故意一節提 出相關之舉證，是依卷證資料及證人曾盛明到庭之證述， 難認被告主觀上並具有侵害告訴人商標權之犯意。（三）綜上所查，公訴人所提出就被告所犯違反商標法第81條第 3 款之未得商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務 ，使用近似於其註冊商標之犯行，揆諸上開規定及說明， 公訴人既無法舉證證明被告確有侵害告訴人商標權之主觀 犯意，且經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告有侵害 告訴人商標權之故意，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪 推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，是以本院自應為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。本案經檢察官李殷財到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭 審判長法 官 鄭培麗
法 官 楊仲農
法 官 張嘉芬
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官 陳雅君
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日