臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(即謝乙○○)
選任辯護人 何俊墩 律師
李玲玲 律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院
九十年度訴字第一一五二號中華民國九十二年三月十日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七
八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一 (編號一至五號)、附表二 (編號二至九、十一、十二號）所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟民國 （下同）八十年間某日起至八十九年十一月六日止，在高雄 市○○○路五五之七號十樓一室及高雄市○○○路九六巷十 號一樓，先後以其個人名義，在其所經營之永隆興企業有限 公司（以下簡稱永隆興公司）與永福隆企業有限公司（以下 簡稱永福隆公司）及台南市○○路二八九號、同路三０五巷 二十三號，或親自或利用不知情之李麗蓮（業經本院九十二 年度上訴字第四三一號以李麗蓮共同連續明知為偽藥而販賣 ，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞 役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑肆年判決 確定）自八十七年間起所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅 自為己○○（即黎育顯）、己○○之父母黎廣祥、黎翁金治 及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈 診療，執行中醫師醫療業務，且與李麗蓮基於共同概括之犯 意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、 針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五與 附表二所示｛除編號一、十外｝等藥物，抽換、摻雜部分西 藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予前揭己○○等不特定之多 數人。嗣經警員會同台南市衛生局，於九十年五月三日十一 時許，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚樂素食坊」 扣得附表一所示之物。並於同日十一時許，會同高雄市政府 衛生局，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十號查獲如
附表二所示之物。
二、案經己○○訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承「尤美」老師是渠偏名，無 中醫師執照，有在教素食之膳食，永福隆公司是伊開設的， 伊都是向合法廠商購買藥物，客戶需要即代買，伊是有教人 家膳食療法，上課類似媽媽教室，經營永福隆公司銷售之商 品，與李麗蓮經銷者，皆係合格產品，有向鹽埕區流動攤販 購買不知名之粉末供外敷腳用，伊是研究青草及素食益膳等 情；又據共犯李麗蓮亦坦承台南市○○路二八九號，原係老 師乙○○開設永福隆公司，叫伊去管理的，後來他將經營權 讓與伊，伊後來結束那邊營業後，就在伊家即東豐路三０五 巷二三號經營尚樂素食坊，剛開始都誤信乙○○有中醫執照 ，尤醫師（指乙○○）是有應客人要求在臺南尚樂素食坊把 脈，有賣藥粉給客人，有在伊東豐路三０五巷二三號查獲黃 （褐）色粉末、藥膏、（酸疼）貼布，附表一的藥膏、貼布 是外用藥品，附表四是養生食品，被查扣的東西是客人需要 ，才向乙○○購買，乙○○在高雄上課時有說他有中醫師資 格，有與告訴人己○○對話（指錄音帶內所述）等情，而被 告乙○○辯稱：伊摻雜、調劑，亦非醫療行為，亦無自稱有 中醫師資格，沒有開藥給黎翁金治等人云云。
二、惟查
㈠前揭事實，業據告訴人己○○（即黎育顯）自偵查、原審及 本院前審調查、審理中均指訴自八十年間某日起，伊和父母 陸續找被告乙○○把脈看病等語，其指訴歷歷前後一致（並 參偵查卷第十二頁），且提出被告乙○○交付之附表三所示 藥水二罐可按，證人即告訴人之母黎翁金治於九十年八月八 日偵查中證稱：「謝乙○○有替我把脈診療」、「我有向謝 乙○○及李麗蓮買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是買 健康食品」「在高雄及台南都有向她們買」「十幾年前開始 買，我先生也是吃他們的藥」「有買過藥水、藥丸、藥粉， 都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、藥水十罐 五千元」「我向他們二人買過藥物及素食品『養升湯』『樂 富干』」等語（見偵查卷第二八頁背面、第二九頁），告訴 人之姐黎素娥亦於本院前審調查時到庭證稱：被告乙○○有 為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千、二千五 左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語可據（見本院 上訴審九十二年六月十三日訊問筆錄第十一頁）。而所稱醫 療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為
直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結 果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為 的全部或一部之總稱。而未取得醫師資格而為把脈、給藥等 行為，並以之為業務，即涉屬違反醫師法，亦經行政院衛生 署於九十一年七月二十五日以衛署醫字第０九一００四五五 七０號答覆原審在卷可稽（見原審卷第二六九頁）。被告乙 ○○之把脈診療，並給與來求診之病患藥水、藥丸、藥粉等 情，已係屬醫療行為。是被告等所辯之僅販賣單純素食、健 康食品等類物品，不足採取（至食品部分如附表四所載）。 ㈡又查已判決確定之共犯李麗蓮已於警訊中就伊藥物來源，供 稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布十 片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』、『永福 隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品清單是 為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。氣功膏、 過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均係販售於不 特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二百五十元、酸 痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」、「我所販售的 藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗蓮』向『謝乙○○ 』購買」等語（見警訊卷第四頁背面、第五頁背面）。並有 上開共犯李麗蓮供證被告乙○○自稱『尤美』老師：安排在 每星期三上午教醫學常識課中，尤老師自稱係中醫師，又說 她的藥品都是合法的」等語（見原審卷一第四一頁），其與 被告乙○○間應甚為熟稔，所陳應可採信。且有告訴人所提 九十年四月二十日上午十時與李麗蓮之對話錄音帶（譯文： ①黎（指告訴人）問：「啊！對方我客戶感冒發燒，燒退了 又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效，會不 會退燒？」李（指被告李麗蓮）答：「會，但是比較傷…」 ②黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！」李答：「可 以退燒」…李答：【「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調 配五瓶，裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」…黎 問：「妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去 學」…李答：「我現在配合老師的東西，…嘿！癌症配合老 師的粉色水，很好用」…等語】，共犯李麗蓮就有關如何療 效及調配藥物效果，均有供陳可據，足以認定被告乙○○確 實有調劑藥物之行為，被告乙○○於原審中否認有「抽換、 摻雜」之行為，顯係推諉之詞，不足採信；及八十四年十月 間被告乙○○，於高雄市○○○路九六巷十號授課內容之錄 音帶被告乙○○授課時講述之：「你吃我的養生湯」「頭痛 、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在暈，男 人就是陽虛、女人就是子宮冷」「我講的話你們有錄音，一
定要記起來」「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃我的藥好了 ，我沒用什麼就讓他平溫就降下」…等語講授藥效推廣伊之 藥物，亦可了然，經原審及本院前審播放勘驗核對結果，確 為告訴人、共犯李麗蓮、被告乙○○等人所述。對話內容與 告訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音， 惟就各段落之內容而言，並無剪接無礙其連續錄音之性質， 有原審及本院勘驗筆錄二紙附卷（見原審卷第九九頁、本院 九十二年六月十三日訊問筆錄第八頁），且與李麗蓮對話之 部分，係告訴人自己與李麗蓮之對話內容，亦悉為李麗蓮於 本院前審調查及辯論時直承為其聲音不諱；被告乙○○授課 部分，被告乙○○授課時即已知告訴人可以錄音，此亦有該 錄音譯文附卷可稽，並無所謂非法錄音之情形，應認告訴人 所提之二捲錄音帶均有證據能力，內容足堪採信，被告乙○ ○確有把脈看病給藥之醫療行為。
㈢再查有前往看診之民眾即證人顏貴鶯於原審調查中證稱：「 我有到『尚樂素食坊』買過藥品。老闆李麗蓮是我同事的朋 友，我認識她。…我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈 後該女子建議我買…時間大約兩年前即八十八、八十九年間 ，我去過不到五次，…當時我懷孕體質不好所以我才會去那 裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」 、「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八三 一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位 女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡 去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝 ，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「我有買養生 湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單 上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以 調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶 二百多元，價錢我已忘記了」…；「她（原審提示被告李麗 蓮照片並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱 店，並販賣藥品。」「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也 有去看，我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身 體已經比較好了，所以我就沒有再去了。」等語（見原審卷 一第二五四頁、第二五五頁）。證人賴寶月於原審調查中證 稱：「我有到過尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有 人推薦我去的，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去 的時候每一次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我 把脈的是女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一 些中藥的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天， 多少錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我
在八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批 價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三日 批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是 我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果， 後來就沒有再去。」「（原審提示被告謝乙○○照片，並詢 問替你把脈者是否是該名女子？）本人比照片還胖，但頭髮 有綁起來」等語（見原審卷一第二五五頁、第二五六頁）。 證人沈政良於九十一年七月二十四日於原審調查中證稱：「 我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像要辦一個義診 ，要我過去看看，…我的朋友請她來教我們做菜，李女告訴 我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看看，有醫生在 那邊」「當天有人替我把脈，說我小時候我有跌倒，胸部有 撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我每月要九千多元 ，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」 「（經原審提示李麗蓮照片，並詢問是否是『尚樂素食坊』 的女子？）我已經忘記了，因為時間太久，差不多有三年的 時間，但我知道她姓李，而且可以確定她是在東豐路那邊」 「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富 干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶。」「（經原審提示附於 永福隆企業有限公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）姓名 、年籍、電話都是我寫的，備註欄內的字跡不是我的，是他 幫我把脈時寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖 的（指謝乙○○），他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了 」等語（同上卷第二五七頁、第二五八）。三人均指證稱曾 經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人賴寶月更明確 指認被告謝乙○○本人較照片還胖等語，另證人顏貴鶯、沈 政良對於醫療之女子之描述亦大致相符，足認其三人確曾為 被告謝乙○○所醫療。
㈣並依扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內 所記載之：「十罐粉8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽媽 五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「粉色 水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37（中風 ）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55 X8罐」「補經水X10罐X800 」等情與扣案如附表二編號一所示帳冊記載之內容大致相同 ，顯係被告乙○○從事醫療業務所開之藥劑等情。足認被告 乙○○確有在高雄市上開地址及李麗蓮所經營之「尚樂素食 坊」等處所，擅自為己○○、己○○之父母及顏貴鶯、賴寶 月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療看病，執行 中醫師醫療業務之行為，尚不得遽以被告乙○○未查獲病歷 紀錄即認伊並無執行醫療業務之行為。
㈤【最高法院95台上字第3655號發回意旨略以】：上訴人（即 本案被告乙○○）除有調劑、販賣偽藥之行為外，似另有「 抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」之行為，屬於「製做」( 即製造）偽藥。然原判決於論罪時，卻僅就違反藥事法第八 十三條第一項之明知為偽藥而調劑、販賣部分，依吸收關係 論處上訴人販賣偽藥罪刑，至於製造偽藥部分，則未予論斷 。關於是否成立製造偽藥罪，其前後所為論述，不相適合， 有理由矛盾之違誤云云。此部分經查：
被告未經許可，擅自抽換、摻雜（部分摻西藥）調製成偽藥 部分，不僅有告訴人所提出八十九年十一月六日，被告乙○ ○在尚樂素食坊內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三所 示藥水二罐，及告訴人所提出之土黃色液體經告訴人送華友 科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Acetam inophen ( 鎮 痛）及C hlord iazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並提出該 公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為證（見偵 查卷發查卷第四頁、第五頁）。【按所謂「製造」，係指原 料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示 治療疾病之藥品而言；與「調劑」，僅在改變原有藥品之劑 型或二種以上藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同 （參最高法院72年度台上字第807裁判)，核本件被告乙○○ 所為擅自抽換、摻雜調 製成偽藥之行為該當「調製」行為 態樣，況依具體事證尚無法證明被告乙○○有何製造偽藥之 行為】。又扣案之附表一編號五所示之香港腳泡粉經送行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢測出西藥Benzoicacid 成分，附表一編號一之氣功膏亦鑑驗出有Camphor，Mentho l及Methylsal icylate西藥之成分，又附表一編號四狐臭粉 之有西藥Alum陽性反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局之 90.06.13藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書可憑（見 警訊卷第十二頁、第十三頁）。又被告乙○○經警查扣之如 附表二編號二（不明藥粉，檢驗局之檢驗成績書載為編號一 ），檢出西藥之Benzoic acid成分；又附表二編號四、五（ 檢驗局之檢驗成績書載為編號三、四）之不知名藥粉塑膠罐 裝褐色粉末、黑色丸中 (按被告乙○○於本院審理中稱此部 分藥物分別係屬骨頭酸、便秘丸)均檢出有Acetami nophen ，C affeine，Hydrochlorot hiazide及Indomethaci n西藥 成分，附表二編號六（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為 編號五）經檢出有Acetaminop hen、Chlordiazepoxid e， Ch lorp henira mine，Dicyclo mine，Ethoxybenzamide 、Mefe namic acid西藥成分，附表二編號七（檢驗局之檢 驗成績書載為編號六）之不知名藥膏亦經檢驗出Methylsali
cy late，Menthol，Camphor及Eugen ol西藥之成分；附表 二編號八（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號七)亦 檢驗出Chlorphenirami ne西藥成分，亦有上開行政院衛生 署藥物食品檢驗局之90.0 6.13藥檢參字第九００八一０七 號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十頁、第十一頁），並有被 告乙○○於警訊中供藥用之供詞可按（見警訊卷第一頁背面 、第二頁）。其他扣案之物雖未檢測出西藥成分，惟應亦係 被告乙○○於警訊中所稱供作藥物之用。被告乙○○所辯藥 物採購自合法藥廠云云，【然既經被告乙○○將之分別調劑 、抽換、摻雜後交前往探病之患者使用，依藥事法第二十條 之規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各 款情形之一者：…三、將他人產品抽換或摻雜者。……」以 觀，即均無礙其偽藥之性質】。
㈥又被告乙○○於九十年七月二十六日偵查中具狀陳報扣案藥 物之購買地點，其中附表二編號一所示之不知名之黃色粉末 ，係在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知名之貼布 ，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買、編號四所示 之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程區堀江商場口 附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知名之藥丸係治療 便泌，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得、編號六所示之不 知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合夜市內購得、編號八 所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九所示之外用藥粉， 係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥粉，均在青草店購得 、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉用，係四年前所購入， 廠商已遷出台灣等語。自承使用之藥物均係購自各處。再依 附表二所示查扣藥物之數量，顯非一般正常家庭之使用量， 亦足認被告乙○○確將購買自各地之藥品抽換、摻雜為偽藥 ，再予調劑後販賣，尚不得僅因未查獲【調劑】之工具，而 認被告乙○○並無前揭【調劑、販賣等犯行】；又本案共犯 李麗蓮有為被告乙○○販賣前揭偽藥或以自己名義購買偽藥 之後，再將之販售圖利之行為，非僅係為客人代購藥品或僅 將「尚樂素食坊」當作被告乙○○之倉庫而已，【確實被告 乙○○與其】有販賣偽藥之犯意聯絡及行為之分擔，【成立 共同正犯】。矧告訴人提出如附表五所示交付被告乙○○交 付醫藥費用之支票，有各該影本為證，即告訴人與李麗蓮於 上開錄音帶之對話中，亦有被告乙○○販賣藥品、藥品之價 金、被告乙○○所【調劑】之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色 水、治療咳嗽之Ｍ２之藥品、及向被告乙○○拿藥都是要現 金，沒有開票等語，亦可資佐證。
㈦再查，告訴人指訴於八十年間，被告乙○○即在她現在營業
所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營 業所，已如上述，並有被告乙○○於八十三年之前在高雄市 ○○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證（見原 審卷一第二三四頁）。而高雄市○○○路五五之七號十樓之 一房屋為被告乙○○之子「謝政剛」於八十年十一月二日所 購得，此亦有前揭房屋之建物謄本一紙附卷可稽（見原審卷 二第二二頁），足認被告乙○○應係自八十年間起即在高雄 市○○○路五五之七號十樓，先後以其個人在永隆興公司之 址從事醫療業務，自八十三年以後始改至高雄市○○○路九 六巷十號一樓，繼續其醫療業務。並有高雄市政府地政處新 興地政事務所函原審所附之高雄市○○區○○段一小段四○ 七八建號（門牌六合一路五五之七號十樓之一）和四○八九 建號（門牌六合一路五五之七號十樓之二）之所有人歷次移 轉資料及登記謄本可據（見原審卷二第二一頁、第二五頁） 。
㈧復查，共犯李麗蓮於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂素 食坊」起，長期幫助被告謝乙○○從事醫療行為（此部分查 無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及向其購 買藥物後再販售予他人，而被告謝乙○○所販賣之藥品皆無 外包裝（見警訊卷第四頁背面），已如前述，且依前被告李 麗蓮與告訴人間之對話譯文可知共犯李麗蓮明知其所販賣之 藥品係自行調製。共犯李麗蓮於審理中辯稱不知其所販賣者 係偽藥云云，不足採信。足認共犯李麗蓮於審理中辯稱台南 市○○路二八九號係被告謝乙○○設立之倉庫云云，僅係避 重就輕所為卸責之詞，亦無足取。
㈨又李麗蓮之錄音譯文（告訴人己○○問：「尤老師12號藥水 （效用）？」，李麗蓮答：「退燒、退燒」；黎問：「那一 瓶多少錢？」李答：「一千三百元，預備用品，老師放在這 裏一、二瓶做預備用？」；黎問：「那12號藥水一瓶可以保 存多久？」李答：「冷凍喔！」，黎答：「對冷凍！」，李 答：「可以放很久，可以放二年」），顯示被告乙○○販賣 之藥物尚需冷凍，足認被告乙○○辯稱八十九年十一月六日 ，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人己○○的是告訴人所訂 購之烹調冷凍素料冰品云云，不足採信。至被告乙○○於原 審調查中供稱：係八十八年間始認識告訴人云云，然有告訴 人提出被告乙○○於八十六年一月二十七日結婚時交付告訴 人「早生貴子」之紅包袋影本一紙附卷（見原審卷一第一八 六頁），足認其所辯不實。
㈩此外，尚有永福隆公司設立登記及營業項目查詢相關資料、 公司執照、營利事業登記證、高雄市政府營利事業統一發證
設立登記申請書、永福隆公司設立登記事項卡、董事、股東 名單、委託書、查核報告書（見偵查卷發查卷第二九頁至第 三六頁）、房屋租賃契約書一紙（見偵查卷第六四頁，以被 告乙○○之女謝宛君之名義承租高雄市○○○路九六巷八號 ）、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、高雄市○○○ 路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○○段二小段0 000－0000號土地所有權狀、廣告單、青草協會證書 、青草協會台北市分會籌備處會員證書（見偵查卷第三一頁 至第四一頁）、照片（見原審卷一第七五頁至第七八頁、二 三四頁）、被告乙○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行00 00000000000號帳戶與李麗蓮二人間，自八十七 年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往來 （同上卷一第二七三頁至第二八二頁）。暨九十年八月六日 「奇美醫學中心」出具之黎翁金治診斷證明書各一紙附卷可 稽（見原審卷一第十四頁）。
被告於本院更一審審理中又聲請證人戊○○、庚○○、丙○ ○、甲○○、丁○○於本院審理中交互詰問，其等證述如下 ：
①【依證人戊○○於95年8月23日於本院詰問時證述如下】: 辯護人問：你是賣香港腳泡粉給乙○○？（提示交閱並告以 要旨）
戊○○答：不是我賣，是我帶乙○○到台北市○○街四十二 號進安堂青草店向楊老師買的，他的兒子叫楊天 助。
辯護人問：香港腳泡粉是不是你帶乙○○買或是你替乙○○ 去買的？
戊○○答：我曾帶乙○○去買，乙○○自己也去買。 辯護人問：乙○○是否曾匯款拜託你替她購買？ 戊○○答：乙○○拜託我去購買過。
辯護人問：進安堂青草店除了賣香港腳泡粉外是否還賣其他 藥品？
戊○○答：很多，我記不起來。
辯護人問：進安堂青草店有沒有賣附表二編號六的治針眼的 藥粉是及附表二編號八的降血壓藥粉？（提示交 閱）
戊○○答：有，這些都要調劑米酒外用。
辯護人問：附表二編號九外用藥物是何用途？（提示交閱） 戊○○答：外用治酸痛，要調製米酒或茶油或醋，如果拌水 的話會容易乾裂會痛。
辯護人問：附表二編號九及編號十一是否相同藥品？（提示
交閱）
戊○○答：是，治酸痛外用的。
法官 問：剛才給你看的藥品，是買來就可以用或是要調 劑其他東西才可以用？
戊○○答：要調劑米酒或醋才可以用。
②【又據證人庚○○於95年8月23日亦於本院詰問時證述如 下】：
辯護人問：你是否有賣判決書附表一編號七濕痛好油及編號 十空瓶給被告乙○○？（提示扣押物） 庚○○答：空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的。 辯護人問：濕痛好油是不是乙○○向你買的？ 庚○○答：是，是三帆公司代理製造商天乾企業公司出售， 我們是代銷的。
辯護人問：扣案二十七瓶的藥膏是否為濕痛好油分裝出來的 ？
庚○○答： 是。
辯護人問：濕痛好油是處理什麼？
庚○○答：筋骨方面的酸痛，直接塗摸腳部身體表面，不需 要再添加其他東西。
審判長問：你剛才說空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的， 你如何知道扣案附表二編號七不知名藥膏二十七 罐是從濕痛好油分裝過來？
庚○○答：空罐是向我買的。二十七罐的藥膏和濕痛好油我 聞起來的味道類似，濕痛好油是我在用時乙○○ 問是作何用途，我跟她講治酸痛用所以她向我分 （台語撥）她一罐。
③【另證人丙○○於95年9月13日，於本院詰問時證述如下 】：
法官 問：剛才你所看的狐臭粉，是否你進貨後再轉賣給客 戶，是不是？
丙○○答：是。
法官 問：客人是不是有可能買回去後再摻雜一些其他東西 ？
丙○○答：這個我沒有辦法跟法官報告，我只是向客人說明 狐臭粉如何使用而已。
審判長問：如客人向你買狐臭粉回去添加西藥你是否能判斷 ？
丙○○答：這我沒有辦法判斷，除非原樣本拿去化驗是否有 其他藥品。如果買回去額外再添加的話跟原來的 粉末顏 色會不一樣。
④【又證人甲○○亦於95年9月13日於本院詰問時證述如下 】：
辯護人問：你有無賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸給乙○○？ 甲○○答：沒有。
辯護人問：你是否有賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸？ 甲○○答：沒有。
⑤本院於95年10月11日傳訊證人丁○○（即證人甲○○之妻 ），其證述如下：
證人丁○○起稱：乙○○來找我跟我說只有幾顆藥丸而已要 我向法院說是船員帶回來就可以，我就沒有事，但我不能這 樣講。
受命法官問：乙○○去找你說什麼話？
證人答：她說才幾顆藥丸而已要我向法院說是船員帶進來的 是吃便秘的我就沒有事，我有向人家請教過說這樣 不行。
受命法官請被告乙○○當庭提出證物十藥丸及粉末給證人丁 ○○辨識是否由證人丁○○賣予乙○○。
證人答: 我沒有賣這個東西，有可能是她去別的地方買的， 大概是她忘了在哪買的。
【依上開證人戊○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○之 證述以觀，縱然被告乙○○確有向上開證人等購買扣案之藥 品屬實，但扣案之藥品經鑑定含有西藥成份，且扣案之藥物 數量甚鉅，顯非個人使用，且被告於購買藥品後為了販賣有 自行調劑並吹噓有治療病症之效果等情，已如上述證人己○ ○、顏貴鶯等人及已判決確定之共犯李麗蓮敍述甚詳在卷， 因此仍不能以被告所聲請上開證人所為之證述而為被告有利 之證據】
綜上所述，足認被告乙○○確有未取得中醫師資格，而為醫 療行為、並將購自各處之藥品抽換、摻雜（部分摻西藥）為 偽藥後，調劑、販賣偽藥行為；被告乙○○確有與李麗蓮從 事販賣前揭偽藥之行為。其所辯無非均係事後卸責之詞，不 足採信，被告乙○○之犯行已臻明確，均堪認定。三、【醫師法新舊法比較】按醫師法業於九十一年一月十六日修 正公佈並施行，被告乙○○於八十九年十一月六日為警查獲 之後法律已經修正，舊法第28條第1項法定本刑主刑部份為 「有期徒刑一年以上三年以下」較諸新法第28條第1項之法 定本刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊 法比較結果，應適用修正前即行為時之醫師法有利於被告。 核被告乙○○未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係 違反修正前即行為時之醫師法第28條第1項之罪。又被告乙
○○利用不知情之李麗蓮執行醫療業務，為間接正犯。【藥 事法新舊法比較】查藥事法第83條業已於九十五年五月三十 日修正公布，並於同年七月一日施行，舊法第83條第1項法 定本刑主刑部分為「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十 萬元以下罰金。」較諸新法第83條第1項之法定本刑主刑部 份「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」為輕，新舊法比較結果，自以舊法的規定有利於被告， 爰依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前即行為時之舊 法即藥事法第83條第1項論處。又被告乙○○明知為偽藥而 販賣、調劑，所為係違反藥事法第83條第1項之罪。再被告 調劑偽藥之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
四、【連續犯新舊法比較】：被告乙○○行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九 十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪 除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事 庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法 第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有 利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為 人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及 比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為 人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。 惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未 及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律 並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行 為時法即無不當，因此有關適用連續犯部分自不構成撤銷之 事由。【牽連犯新舊法比較】：又被告乙○○行為後，九十 四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行， 修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯 上開等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應 從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定， 則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法 之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條 牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
五、被告乙○○多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件
相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正 前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告乙○○所 犯前開違反醫師法、連續明知為偽藥而販賣二罪間有方法結 果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條牽連犯之 規定論以較重之修正前藥事法第83條第1項之連續明知為偽 藥而販賣罪。被告乙○○就違反上開藥事法第83條第1項部 分與李麗蓮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。六、公訴意旨認被告乙○○亦有「轉讓」偽藥之行為，惟所稱「 轉讓」，應指偽藥之無償移轉讓與，亦即買賣以外之轉讓而 言（參69年度台上字第3222號裁判），而所謂販賣行為，需 以營利之意思而販入或賣出，方足構成（參最高法院84年度 第3次刑事庭會議），二者構成要件不相符合，顯然有別， 公訴意旨認被告另涉犯轉讓偽藥罪嫌云云，容有誤會。惟公 訴人認被告乙○○所涉轉讓偽藥罪嫌與檢察官所起訴有罪部 分之犯罪事實屬同一事實（實質上一罪）之關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敍明。
七、原審以被告乙○○事證已臻明確，因予論罪科刑，並依共同 連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新 台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰 元折算壹日；又以扣案如附表一、二、四所示之物均沒收等
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