臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 葉榮棠 律師
上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣雲林地方法
院94年度訴字第590號中華民國95年7月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第1200號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）83年間因賭博案，經判處有期徒刑 8 月，87年間賭博案被判處罰金，91年再犯賭博案，經臺灣 板橋地方法院（91年易字2037號判決）判處有期徒刑3月確 定，並於92年4月11日易科罰金執行完畢（構成累犯）。二、丙○○（綽號「奇昌」）明知自己並非期貨商，依法不得經 營期貨經紀業務、自營業務、結算機構業務。竟自91年12月 2 日起迄93年3 月10日查獲止之期間內，在嘉義新港鄉某處 、六腳鄉六斗尾村300 號（康麗娟娘家）等地，經營非法期 貨交易盤口。由甲○○基於幫助犯意，自92年5 月12日起， 至少提供新臺幣（下同）950 萬元供盤口周轉，並協助結算 後匯款給顧客至少3 次。丙○○另自92年10月份起，以月薪 五萬元雇用康麗娟，擔任總會計【本案康麗娟共同違反「非 期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，業經原審判處有期 徒刑捌月，緩刑肆年確定】，並完全授權可在盤中決定是否 收單及轉單等業務，並另以月薪各二萬元，雇用邱沐涵、乙 ○○、鐘幼弟等三人接聽00-0000000號、00-0000000號、00 -0000000號等多線下單專用電話，並從事記帳工作【本案鐘 幼弟、邱沐涵、乙○○幫助違反「非期貨商不得經營期貨交 易業務」之規定，均經原審各判處有期徒刑肆月，均緩刑叁 年確定】。其期貨交易方法，係以「臺灣證券交易所發行之 加權股價指數期貨」（俗稱大台指）為標的下單，再將客戶 下單口數、金額等紀錄於帳冊內，交由康麗娟依據客人之信 用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方 ）或轉單其他地下盤口，每日輸贏匯總結算後回報丙○○。 該盤口每日第一盤交易時間為上午8時47分，最後一盤時間 為下午1時45分，以下單後1分鐘之第一盤決定成交價格，依
客戶需要，以每點漲跌以200、100、50元不等方式計算盈虧 ，每日結算輸贏，客戶可以留倉，最多留倉1個月，每月第3 週之週三為換倉日，手續費：每口收取3點或4點（每點50元 、100元、200元不等）之金額計算手續費。以此方式經營非 法地下期貨交易及結算業務牟利，嚴重影響正常股市發展及 我國金融秩序。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部刑事警察局 監聽追蹤，迨時機成熟，於93年3 月10日指揮警方搜索，並 在嘉義縣六腳鄉六斗尾村300 號（康麗娟娘家）盤口處、嘉 義縣六腳鄉蘇厝村145 之61號（康麗娟之姐康雪紅住處）、 雲林縣北港鎮○○路658 巷16號（康麗娟住處）查得如【附 表】所示之物。
四、但警方搜索當日未能搜得盤口剩餘資金流向，丙○○於搜索 當日亦未遭逮捕，丙○○得知盤口被破獲後，旋即於翌日（ 93年3月11日）前往第一銀行北港分行，將鐘幼弟人頭帳戶 （帳號000-00-00000號）內之盤口剩餘資金767萬7000元提 領一空，僅剩餘額2元。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實之證據及理由：
㈠被告丙○○於原審及本院審理中，承認經營嘉義六腳鄉的盤 口，且雇用康麗娟、鐘幼弟、邱沐涵、乙○○在盤口工作之 事實。
㈡被告甲○○承認提供丙○○資金周轉，並代為匯款之事實（ 但辯稱：我否認犯罪，我與丙○○是好朋友，互相借貸，偶 而到丙○○那邊坐坐，有時他請我幫忙匯款，但我不知道匯 款之目的）。
㈢已判決確定之共同被告康麗娟於警訊、偵查、審判中均承認 ：自己以每月五萬元代價受雇於丙○○，從事盤口總會計工 作，在盤中決定是否收單及轉單，每日結算後將輸贏結果報 告丙○○（但否認是經營者）。
㈣已判決確定之共同被告乙○○、鐘幼弟、邱沐涵於偵查、原 審審判中均承認：自己以每月二萬元代價受僱於丙○○，負 責接電話，結帳計算等工作。
㈤同案共同被告乙○○、鐘幼弟、邱沐涵亦指證康麗娟、丙○ ○之角色分擔：
⑴鐘幼弟（甲○○之妻)警訊中（93年3月10日警訊筆錄、93偵 字1200號卷P.142）陳述：「我們的非法期貨交易只針對『 台指期』為主，每日我們四人負責接洽賭客的下單，及下注
的金額及輸贏，然後交由康麗娟，由她負責向賭客收錢或是 將賭客所贏的錢轉到他們的帳戶內。…下單的限制是當賭客 下的單超過10口的話，就由康麗娟決定是否讓這賭客下這麼 大的單，而她會以當時的情況及客人背景來決定…我沒有固 定的客戶，客戶都是直接撥打00-0000000的電話，而由我和 乙○○二人接洽，另外還有1支00-0000000的電話」等語。 ⑵邱沐涵於警訊中 (93年3月10日警訊筆錄、93偵字1200號卷P .164) 亦供稱：「…我擔任的工作是會計，也就是每天將賭 客下單的紀錄記起來，並每日結算該賭客輸贏金額。並將每 天的報表交給我們的總會計康麗娟…每日我們4人負責接洽 賭客的下單，及下注的金額及輸贏，最後交由康麗娟負責… 下單的限制是當賭客下的單超出10口的話，就由康麗娟決定 是否讓這賭客下這麼大的單，而他會以當時的情況及客人背 景來決定。…客戶都是直接撥打00-0000000、00-0000000這 二支電話。」等語。
⑶乙○○警訊中（93年3月10日警訊筆錄，93年偵字1200號卷 P.155） 供述：「我工作就是會計，接電話而已，介紹我去 的是江先生，他們告訴我老闆是江先生，但盤中如果有必要 外調，是康小姐作主。」等語。
⑷上述共同被告乙○○、鐘幼弟、邱沐涵之指訴，與共同被告 康麗娟及被告丙○○供述相吻合。
㈥現場扣押證物：
在嘉義縣六腳鄉六斗尾村300號盤口處、嘉義縣六腳鄉蘇厝 村145之61號康雪紅住處（康麗娟戶籍地）、北港大同路658 巷16號康麗娟住處，查獲如【附表】工具（清單於93偵字12 00號卷P.129、P.126、P.123），足以證明共同被告康麗娟 對本件犯行參與之深入程度。
㈦期貨盈餘流向複雜，案發後被丙○○提領一空： ⑴在同案被告陳威賢住處查獲一筆記本，其中記載「第一銀行 北港分行、帳號00000000000、戶名丙○○」(影本附原審筆 錄卷P. 128）。經查，①陳威賢中國農民銀行000-00-00000 0帳戶於92年10月31日匯給丙○○「第一銀行北港分行、帳 號000 00000000」30萬元（影本附原審筆錄卷P.136）②陳 威賢另於92年7月14日匯入5萬4400元 (原審函文卷㈡P.61） ，應堪認定是陳威賢玩期貨輸錢，匯給丙○○盤口之紀錄。 ⑵丙○○也承認自己名義一銀北港分行000-00-000000帳戶是 對外期貨結算支付之帳戶，經調閱往來明細（刑事警察局卷 X.2以下），發現多筆資金來源是甲○○提供，甲○○於原 審審理中則證稱是因借貸而匯給丙○○周轉的錢，如下： ①92年5月12日100元開戶後，隨即由甲○○存入200萬元作
為第一筆周轉金（原審函文卷㈠P.43、44）。 ②92年5月23日甲○○匯入200萬元（原審函文卷㈠P.45、46） 。
③92年6月2日甲○○匯入200萬元（原審函文卷㈠P.48、49)。 ④92年6 月20日甲○○存入資金100 萬元（甲○○另存入100 萬元至丙○○000-00-000000帳戶。(原審函文卷㈠P.53)。 ⑤92年7月1日甲○○存入250萬元。（原審函文卷㈠P.56 ） ⑥92年11月11日丙○○轉出266萬3000元至「鐘幼弟」一銀北 港分行000-00-000000帳戶，繼續做為期貨結算使用。 ⑦92年11月26日丙○○轉匯5萬6000元到鐘幼弟000-00-0000 00帳戶。
⑧依往來明細記載，至少轉入2560萬元到丙○○000-00-0000 00帳戶、轉入2710萬4500元到丙○○000-00-000000帳戶。 ⑶再經調閱鐘幼弟000-00-000000帳戶明細（原審函文卷㈡P.7 5），丙○○亦承認此帳戶是向鐘幼弟借用，供作期貨結算 使用，重要資金流向如下：
①92年11月11日由A.丙○○000-00-000000帳戶轉入266萬30 00元；B.同日由丙○○000-00-000000 帳戶轉入51萬元（ 000-00-000000 帳戶此後僅剩餘款685 元，原審函文卷㈡ P.153） ；C.同日由丙○○000-00-000000 帳戶轉入13萬5 000元（000-00-000000帳戶此後僅剩餘款570元，原審函 文卷㈡P.165），共計轉入330萬8000元作期貨使用。 ②92年11月26日再由丙○○000-00-000000帳戶轉入56000元。 ③93年3月10日地下盤口被查獲之後，翌日（11日）由丙○○ 提領767萬7000元，餘款2元，已提領一空（原審函文卷㈡ P.201）。
⑷93年3 月10日在嘉義盤口查獲二張匯款單，匯款人都是甲○ ○，①92年12月10日匯款10萬7730元到蔡武雄（口湖農會） 帳戶，②92年12月10日匯款到蘇國慶（誠泰銀行）50萬元（ 影本附原審函文卷㈡P.74），蔡武雄、蘇國慶就是盤口的客 戶（見刑事警察局卷X.150客戶名單），且經查該二筆資金 來源均是由上述「鐘幼弟」000-00-000000期貨結算帳戶提 領支付（銀行回函附原審函文卷㈡P.72）。 ⑸已判決確定之共同被告康麗娟、邱沐涵除受僱於丙○○外， 並提供自己名義開立之一銀北港分行000-00-000000號、000 -00-000000號帳戶供盤口結算匯款使用（原審函文卷㈠P.20 4以下）。
⑹以上證據已證明：被告甲○○經常提供資金給被告丙○○周 轉，並經常代為匯款給顧客，而丙○○也確實掌控資金調度 流向，設立多個帳戶，經常轉換利用不同帳戶匯款。關係如
下：
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│ 語音轉帳到各不詳帳戶 │
│ ↑ 92.11.11匯出 │
│ 000-00-000000 →→→ 51萬元 │
│ 丙○○帳戶 後停止使用 ↘ │
│92.5.12～ ↑ ↘ 92.12.16～93.2.13 │
│92.7.1 ↑92.5.15～ ↘ 共轉585萬元至531-50- │
│甲○○ ↑92.11.10 ↘ ↗218192康麗娟人頭帳戶 │
│提供 ↘ ↑共轉入2560萬元 ↘ ↗ │
│950萬元 ↘ ↑ 92.11.11匯出 92.11.11開戶 →→92.11.12～92.12.10共 │
│周轉金 000-00-000000→→→ 266萬3000元 →→→→→鐘幼弟 轉300萬元至000-00-00 │
│ 丙○○期貨結算 92.11.26匯出 000-00 0000邱沐涵人頭帳戶 │
│ ↗ 帳戶 56000元 -22006 │
│ ↗ ↓ 帳戶 →→92.12.10甲○○匯給 │
│各方顧客 ↓92.6.12～ ↗ ↓ ↘ 賭客60萬7730元。 │
│所輸款項 ↓92.10.21 ↗ ↘ ↘ │
│匯入 ↓共轉入2710萬4500元 ↗ ↘ ↘語音轉帳到不明帳戶 │
│ ↓ 92.11.11匯出 ↗ ↘ │
│ 000-00-000000→→→ 13萬5000元 ↗ 93.3.11丙○○現金提領 │
│ 丙○○帳戶 後停止使用 767萬7000元，餘額2元 │
│ ↓ 後停止使用 │
│ 語音轉帳到各不詳帳戶 │
└────────────────────────────────────────────┘
㈧本盤口閒置資金，多為甲○○調度運用，甲○○也有辦理結 算後匯款事宜：
⑴警方在板橋四川路柳志成住處，查獲一張字條記載「第一銀 行北港分行、丙○○、000-00-000000、29萬」(影本附原審 筆錄卷內P.121-1）。經調閱第一銀行北港分行丙○○000-0 0-000000帳戶明細，92年10月13日確實有「柳志成」匯入29 萬元之紀錄（影本附原審函文卷㈠P.117），且該帳戶密集 進出，同一日內常有多筆金額匯入，轉出則多是語音轉帳匯 出（均記載扣款手續費18元，原審函文卷㈠P.113以下）， 足堪認定此帳戶是丙○○期貨輸贏結算之帳戶。又此一帳戶 之金額流向，具有重要證據價值。此帳戶92年8月18日開立 ，92年11月7日由丙○○匯出鉅款1430萬元，加計丙○○另 提領70萬元，分成三筆，①其中500萬元匯給案外人張婕柔 一銀北港000-00-000000帳戶；②500萬元給甲○○華僑銀行 北港分行00000000000000帳戶；③另500萬元給周淑惠（周 聯聰之姐）土銀北港分行0000000000000帳戶（原審函文卷
㈡P.195以下）。
⑵在康麗娟住處查獲上述「周淑惠」土地銀行存摺印鑑（影本 附原審筆錄卷P.129、130），資金來源為丙○○提供。康麗 娟於原審審理中則證稱是其提供給丙○○使用之人頭戶。93 年3月10日搜索發現一張甲○○92年12月15日存入『黃郁惠 （陳柏翰之妻）000-000-000000』107萬9200元之聯行存款 憑條（影本附原審筆錄卷P.133）。另函查臺灣土地銀行北 港分行，該筆款項由甲○○自上述周淑惠帳戶提領180萬元 支付（影本附原審函文卷㈠P.105），丙○○亦承認該次匯 款是陳柏翰期貨下單所贏的錢，託甲○○去匯錢。 ⑶93年3月10日在嘉義六腳盤口，查獲一張93年2月24日由甲○ ○匯款900萬元，匯到台北區本會士林本會「吳永昆帳戶」 之匯款單（影本附原審筆錄卷P.132），該資金來源是由康 麗娟華僑銀行北港分行00000000000000帳戶提領（原審函文 卷㈡P.103），由甲○○辦理匯款。康麗娟於原審審理中則 陳稱該華僑銀行帳戶是借給丙○○使用。
⑷再追查上述甲○○提領300萬元、900萬元之流向，發現則是 流向吳永昆台北市士林區農會00000000000000帳戶，經調閱 該帳戶流向，則發現是由吳永昆93年2月26日匯款1500萬元 至「中信期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」之匯款單 （明細均附原審函文卷㈡P.108-110），而且該1500萬元確 實是選擇權交易之本金 (選擇權帳戶明細附原審函文卷㈡P. 204以下）。
⑸93年3月10日在康麗娟盤口查到一張92年11月25日由「甲○ ○」匯到台北國際商銀華江分行「吳清池」0000000000000 之300萬元之匯款單（刑事警察局卷P.264），資金來源就是 周淑惠帳戶，吳清池於原審審理中則證稱是向甲○○借貸之 資金。
⑹丙○○、甲○○於審理中則稱，期貨交易剩餘的資金，丙○ ○會分一部份作為調度使用，以備不時之需，有時也會拿去 借給別人使用，整理相關資金流向，足以證明甲○○對於盤 口閒置資金分配，有相當決定權利，無論是將盈餘支付給贏 錢的顧客（如匯陳柏翰之妻黃郁惠），或將之調度給甲○○ 的朋友，幾乎都是甲○○出面處理。
┌────────────────────────────────────────┐
│ 92.12.15 │
│ 甲○○提領 │
│ ↗ 180萬元，其 │
│ ↗ 中107萬9200 │
│ ↗ 元，匯給僱客陳柏翰（黃郁惠帳戶） │
│ ↑ │
│92.11.7 92.11.07 ↑ 92.11.25 │
│丙○○ 丙○○匯款 ↑ 甲○○辦匯 │
│1430萬元→→500 萬→→周淑惠→→300 萬元→→→吳清池帳戶 │
│531-50↓ 帳戶↘ │
│-21879↓ ↑ ↘ │
│6帳戶 ↓ ↑ ↘ 集資 │
│ ↓ 93.1.16 93.2.24 1500萬元 │
│ ↓ 張婕柔匯回 甲○○辦匯→→→→吳永昆 →→→→→→ 中信期貨 │
│ ↓ 450萬元 300萬元 帳戶 選擇權保 │
│ ↓ ↑ ↗ ↑ 證金專戶 │
│ ↓ 92.11.7 ↗ ↗ ↑ │
│ →→500萬張婕柔 93.2.25 93.2.24 │
│ ↓ 一銀北港00000000000帳戶 張婕柔匯入 甲○○由 │
│ ↓ 300萬元 康麗娟帳戶 │
│ ↓ 提領900萬元 │
│ ↓ 92.11.7 匯入 │
│ →→500萬甲○○ │
│ 華僑北港分行 │
│ 00000000000000 │
└────────────────────────────────────────┘
㈨丙○○自白經營地下期貨，除上述丙○○名下一銀北港分行 000-00-000000 、000-00-000000 帳戶確實是供期貨調度之 外，另外查獲一人頭帳戶「張耿育」台南區中小企業銀行北 港分行0000000000000 帳戶（刑事警察局卷X.108 以下）亦 是盤口對外收付使用。此帳戶自91年12月2 日起有大量進出 ，其中多筆大額匯款人都是「丙○○」：
⑴92年6月16日丙○○匯出150萬元（原審函文卷㈠P.85）。 ⑵92年7月31日丙○○匯出330萬元（原審函文卷㈠P.86）。 ⑶92年9月12日丙○○匯出1238萬9000元。（原審函文卷㈠ P .87）（但經查有一張92年6月2日匯款單，上面書寫匯款人 『大頭、Ｚ0000000000』，匯出175萬元（原審函文卷㈠P.83 ）。而Ｚ000000000就是甲○○的身分證編號。經提示甲○○ 後，甲○○承認就是其所匯出。）丙○○經營地下期貨盤口 之事證明確，犯行已可認定。
㈩甲○○與丙○○是多年好友，甲○○之妻鐘幼弟亦受僱於丙 ○○協助經營地下期貨，甲○○當然知道提供資金給丙○○ ，是要協助經營地下期貨之用。甚至一銀北港分行000-00-0 00000期貨結算帳戶，92年5月12日100元開戶後，隨即由甲 ○○存入200萬元作為第一筆周轉金 (原審函文卷㈠P.43、4
4）。甲○○又經常協助匯款給贏錢的客人（陳柏翰、蘇國 慶、蔡武雄等），協助地下期貨經營，其幫助犯罪之事證明 確，已可認定。
已判決確定之共同被告康麗娟雖承認受僱於丙○○協助經營 盤口，但否認自己是正犯，辯稱自己只是幫助犯云云。然現 行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其「主觀之犯意」及「 客觀之犯行」為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，【其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯】，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 從犯。康麗娟在盤中可全權決定是否收單，另與之對作，此 屬於期貨交易業務的核心，符合期貨經紀業務、自營業務之 構成要件，康麗娟自應論以正犯而非幫助犯。
已判決確定之共同被告鐘幼弟、邱沐涵、乙○○之幫助犯行 ，除該三人之自白外，另有現場查獲該三人筆跡之帳冊，以 及鐘幼弟、邱沐涵另提供一銀北港分行000-00-00000號、00 0-00-000000號人頭帳戶給丙○○使用，而該三人僅從事單 純的接電話及及記帳工作，並不參與經營決策，僅構成幫助 犯行，亦可認定。
被告丙○○雖辯稱：本案僅構成賭博罪，不構成違反期貨交 易法云云。此說法似是而非，地下期貨與合法期貨一樣，都 含有高度射倖性，但並不是所有射倖性的行為都是賭博。地 下期貨雖然是以指數變化決定輸贏，但合法的台指期貨交易 ，亦復如此，同樣都是依數字決算勝敗，沒有實物交易。所 謂「股市是經濟的櫥窗」，期貨交易所開設台指期貨交易之 目的，是供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，能而預作避 險或套利。看多或看空是繫於參與者的眼光，不是純然依靠 機率，不能與擲骰子或玩麻將相比。固然勝敗有時決定於運 氣，只能說期貨交易有一點賭博、投機的成分在，但不全然 是賭博。更何況地下期貨之違法性，在於可能會反過來影響 正常期貨交易，吸納期貨市場的資金，使正常期貨規模萎靡 不振，減少政府的期貨交易稅收，更會導致股市異常暴漲暴 跌。這與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護法益是完全 不同，不能僅論以賭博罪代替，附此敍明。
二、論罪科刑：
㈠地下期貨之違法性：
⑴期貨交易屬高度風險之於財物槓桿工具，勝敗輸贏的金額鉅 大，動輒使人成為暴發戶或淪為傾家蕩產，為管理交易風險 ，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，
其成立採取許可主義，須有一定資本以上，負責人及業務員 均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立，分支機構 之設立亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀 諸期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照， 從事期貨交易，即為法所不許。
⑵禁止地下期貨之目的，最重要的目的在防止地下期貨干擾正 常期貨交易。尤其我國資本市場屬於淺碟環境，台股指數期 貨需以台股加權指數為依歸，而台股加權指數則容易受特定 力量操控。尤其每當期貨結算日，時常有特定力量將台股現 貨壓低結算或拉高結算，此特定力量通常來自期貨市場之多 單或空單力量。如果所有未平倉口數均可在期貨交易所交易 系統中顯示，則投資大眾經由透明資訊，不難作出正確投資 判斷。但難以估算的是地下期貨口數，此些無法管理的地下 經濟，正如同動物身上的寄生蟲，數目難以估計，又會將正 常交易資金吸走（如同寄生蟲吸走動物的血液）。尤其當地 下期貨的規模超過合法期貨規模數倍以上時，地下期貨的操 盤者，為了自己手上大量空單或多單，會試圖影響現貨指數 價格。於是某些交易量少的大型權值股（如國泰金、中華電 信、台塑石化），往往成為攻擊箭靶，常會在結算前幾分鐘 ，出現突然跌停或漲停的不理性行情。
⑶地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民 眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交 易大量失血。尤其對於淺碟型的臺灣股市而言，抑制地下期 貨交易，正是期貨交易法第112條之立法宗旨。地下期貨業 者，若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務 」；若逕自將期貨多單空單與每日期指收盤價（或每月第三 週星期三之現貨價格）結算，並將輸贏金錢交付應得之人， 即為「期貨結算業務」；接受民眾下單並自為交易相對方， 即為「期貨經紀、自營業務」。
㈡經營之定義：所謂「經營」，當指就該事業之經管、營運， 具有決策權之人。尤以僅受任於非法期貨組織而從事一般附 隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若非 本於犯意聯絡參與決策運作，自不能以期貨交易法相繩。否 則，如謂係全體所有參與該事業，不問上、下及有無經管、 營運決策權，一概一網打盡，咸認為共同正犯，施以重刑， 當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背。 參酌公司法第15條第3 項（90年11月12日修正前）「擅自經 營公司登記範圍以外之業務」罪，係以公司「負責人」為處 罰對象。而所謂「負責人」之範圍，參照公司法第8 條規定 ，包含「董事及經理人」以上層級。本院認就期貨交易法第
112 條第5 款所稱之「經營」，應指經管營運而享有決策權 力負責之人，始合於立法意旨。而康麗娟雖然受僱於丙○○ ，但丙○○並不每天到盤口巡視，現場都是由康麗娟主持， 康麗娟可依照客戶之信用，決定是否收單，及是否轉單出去 以避險，所以康麗娟屬於相當於「經理人」以上層級，亦可 確定，故應論以正犯。
㈢【新舊法律適用比較】：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」而比較是否有利於行為人，應作全體適用 結果之觀察，不應作切割細節認定。
⑴95年7月1日修正前刑法第42條（易服勞役）規定：「（第2 項）易服勞役以3元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不 得逾6個月。（第3項）罰金總額折算逾6個月之日數者，以 罰金總額與6個月之日數比例折算。」再依照罰金罰鍰提高 標準條例第2條規定，易服勞役金額提高為100倍（即新台幣 900元折算1日），故本件被告丙○○所科罰金新台幣767萬 7000元，應以「罰金總額與6個月之日數比例折算」，最多 易服6個月勞役。然95年7月1日刑法第42條修正後，第42條 第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算 1日。但勞役期限不得逾1年。」，雖然每1日勞役可折抵之 罰金數額提高，但最長可易服1年之勞役。就結論而言，自 以修正前舊刑法規定有利於被告丙○○，自應適用修正前舊 規定。
⑵刑法第55條牽連犯雖已於95年7月1日以後廢除，但本件95年 7 月1日以前之犯罪行為，將二罪僅論以其中一個較重罪名 ，自屬有利被告之設計，應論以舊法之牽連犯。 ㈣核被告丙○○與已判決確定之共同被告康麗娟均係地下期貨 之「經營者」，均觸犯期貨交易法第112條第2款「未經許可 ，擅自經營期貨結算機構者。」；第3款「違反第56條第1項 『非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。 』之規定者。」上述2種行為，盤中收單，盤後結算，有原 因結果之牽連關係，應從情節較重之第3款「違反非期貨商 不得經營期貨交易業務」罪名論處。被告丙○○與康麗娟之 間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。 ㈤至於被告甲○○提供資金、幫助匯款，自應論以幫助犯。 ㈥期貨交易法第112條第2、3款之「期貨結算業務、期貨交易 （經紀、自營）業務」，所謂之「業務」，係指以反覆經營 期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼 續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪
，並無連續犯規定之適用（最高法院92年度臺上字第4820號 判決意旨參照）。
㈦被告甲○○前於91年間，因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院 （91易字2037號判決）判處有期徒刑3月確定，並於92年4月 11 日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表可按，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依刑法第47條規定加重其刑。而被告甲○○僅為幫助犯 ，應依刑法第30條第2項規定，按正犯刑度減輕之，被告甲 ○○部分所犯之上開刑，有加重及減輕，先加後減之。三、原審適用期貨交易法第112條第1項第2、3款，修正後刑法第 11條、第2條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第47條、 第30條第2項、第58條、第42條第3項、第38條第1項第2款之 規定，並參酌：①被告丙○○經營時間約1年3個月，被告甲 ○○提供資金協助約10個月。②被告甲○○有前科，而丙○ ○經營地下期貨，每月獲利約百萬元，遭警方搜索後，盤口 尚有767萬7002元盈餘，獲利可說十分豐厚。③地下期貨妨 害合法期貨市場之發展，危害金融秩序等一切情形，就自由 刑部分，對被告丙○○就共同違反「非期貨商不得經營期貨 交易業務」之規定，量處有期徒刑壹年；就被告甲○○幫助 違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定，累犯，量 處有期徒刑陸月。及就罰金刑部分，參酌刑法第58條規定： 「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及犯罪 所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利 益之範圍內酌量加重。」丙○○於盤口被搜索翌日，前往銀 行將鐘幼弟000-00-00000號人頭帳戶內餘款767萬7000元提 領一空，僅剩下2元。並斟酌丙○○犯罪所得情形，將期貨 交易法第112條所定罰金300萬元上限提高之，並諭知對丙○ ○科處罰金為767萬7000元，並適用修正前刑法第42條諭知 以6個月日數之比例折算之等情。又以如【附表】之扣押物 ，為被告所有，且為犯罪工具，應予沒收之等情。本院經核 其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告丙○○、甲○ ○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。四、檢察官雖起訴指控被告丙○○、甲○○構成期貨交易法第11 2條第1款之「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所 業務者。」正犯及幫助犯，但本件被告之機營模式，並非搓 合多單與空單成交，不是典型期貨交易所業務，而是由經營 者自己與下注的顧客對作，並不需要有相反買單賣單存在。 此地下期貨既不需要搓合買賣成交，自無構成類似期貨交易 所業務。檢察官此部分起訴意旨，尚有誤會，但檢察官指控 此與有罪部分為相牽連犯行，爰不另為無罪諭知。
五、公訴意旨另以：
㈠被告丙○○與已判決無罪確定之周聯聰、盧錦松（綽號「白 筆仔」）、柳志成等四人，基於共同犯意聯絡，於92年9月 間起迄查獲為止約半年期間，在台北縣板橋市○○路○段162 號2樓、板橋市○○路186號3樓設立地下期貨交易盤口。並 由盧錦松僱用溫靜儀負責在上開2處盤口打單，或由柳志成 在上開台北縣板橋市○○路○段162號2樓接單經營，每次均 由丙○○、甲○○提供訊息牌（即俗稱消息單、市場單）後 ，再透過柳志成下單，或由柳志成及「陳先生」，以不知情 之陳中志（另為不起訴之處分）所借用之00－00000000號電 話，通知溫靜儀欲購買之口數，再由溫靜儀以其使用之0000 000000號電話，向台中大甲順帆路劉建財之盤口及其它不明 上游盤口（約3、4個盤口，區域號碼03、04、05，即桃園、 台中、雲嘉一帶之盤口）幫他們下單，每口手續費600 元至 800元不等。每日第一盤時間為上午8時47分，最後一盤時間 為下午1時45分，以下單後1分鐘之第一盤決定成交價格。手 續費：每口收取600元至800元手續費。嗣於93年3月10 日為 警方扣押：電腦主機1台、電腦螢幕4台、鍵盤1座、滑鼠1個 、電話2具、數據機1台、文件1箱、聯絡代碼表1張、聯絡電 話1張、本票9張、監視系統1組等工具，並發現有溫靜儀台 北國際商銀圓山分行帳戶（帳號00000000 00000號）、吳清 池台北國際商銀帳戶、吳鳳祝（柳志成之妻）誠泰銀行（帳 號000000000000000000號）等3個期貨結算帳戶。 ㈡因認被告丙○○與已判決無罪確定之柳志成、盧錦松、周聯 聰於此部分共同觸犯期貨交易法第112條第1款「未經許可， 擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。」；第2款「未 經許可，擅自經營期貨結算機構者。」；第3款「違反第56 條第1項『非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交 易業務。』之規定者。」之正犯。溫靜儀則為上述犯罪之幫 助犯云云。
㈢檢察官係以：⒈溫靜儀警訊及偵訊中之供述，⒉陳柏翰警訊 及偵訊中供述、⒊板橋市○○路○段162號2樓之扣押證物（ 扣押清單於93逕搜字5號卷P.10）、⒋周聯聰於警訊中陳述 為證據。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第16 1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責
任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。 ㈤經查：
⑴檢察官所起訴板橋市盤口之事實，僅能構成行政罰：檢察 官指控「丙○○與周聯聰、盧錦松、柳志成等四人設立盤 口，雇用溫靜儀打電話，向台中大甲盤口及其它不明盤口 下單」之事實，縱然均為真實，充其量只是下單的顧客行 為，並非莊家的行為，不構成刑事犯罪，只構成行政罰， 屬於構成期貨交易法第119第1項第1款之違反同法第105條 「任何人不得委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事 期貨交易。」之規定，可處新臺幣12萬元以上60萬元以下 罰鍰，並非刑事犯罪。
⑵檢察官所提出之溫靜儀警訊及偵訊中陳述，現場扣押物等 ，亦僅能證明如起訴書所載「柳志成等人委託溫靜儀向地 下盤口下單」而已，而板橋市○○路○段162號2樓雖然查 扣電腦硬體設備，也僅是看盤系統而已，但卻沒有查獲任 何「帳冊、客戶下單記錄表」，而且檢察官所指控之三個 期貨結算帳戶：①溫靜儀台北國際商銀圓山分行000-0000