臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上訴字第九八三號
上訴人
即被告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十五年度訴字第九三四號中華民國九十五年七月二十四日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵
字第一０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克），沒收銷燬之；海洛因空包裝袋壹只（重零點叁壹公克），沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）九十年間因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣臺南地方法院九十年度毒聲字第一三五○號裁 定送強制戒治，並經臺灣臺南地方法院九十年度訴字第八○ 三號判處有期徒刑一年，於九十二年二月十六日執行強制戒 治完畢後，隨即執行上開徒刑，於九十三年一月二十三日因 假釋付保護管束期滿而執行完畢；復於九十四年間，因違反 毒品危害防制條例案件，於九十五年二月十日，經臺灣臺南 地方法院九十五年度訴字第六四號判處有期徒刑十月，並於 九十五年四月七日確定（目前正執行本案）。詎未戒除毒癮 ，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二 月十日後之某日起至九十五年四月十九日止，連續在臺南市 ○○路一一五一巷十七號住處，以注射針筒注射靜脈血管之 方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣甲○○與紀漢強（紀 漢強涉嫌違反毒品危害防制條例部分，經檢察官另案偵辦） 於九十五年四月二十日十五時許，共同騎乘機車行經臺南市 ○○路三四○巷口時，因形跡可疑，為警盤查，然紀漢強見 狀，旋將甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零 六公克，空包裝袋重零點三一公克）棄置於地上，渠二人並 加速逃逸，而於同日十五時四十二分許，為警在臺南市○○ 路六二巷十四弄口所查獲，經警對甲○○採尿送驗，結果呈 嗎啡陽性反應，並扣得上開第一級毒品海洛因一包，始查知 上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭被告甲○○連續非法施用第一級毒品海洛因之事實，迭
據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於九十 三年十二月二十九日為警查獲時所採集之尿液檢體，經送鑑 驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而 製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海 洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有長榮大學九 十五年五月九日尿液檢驗確認報告附卷可稽，又扣案之毒品 海洛因一包經送鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（淨 重零點零六公克，空包裝袋重零點三一公克），有法務部調 查局調科壹字第二○○○○六二七七號鑑定通知書在卷可參 ，被告自白與事實相符，事證明確。按觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依 法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項明文規定。被 告曾經臺灣臺南地方法院九十年度毒聲字第一三五○號裁定 送強制戒治，於九十二年二月十六日執行強制戒治完畢，五 年內再犯本件施用第一級毒品罪，自應依法予以訴追，被告 犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月 一日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定。修正後新 刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為， 因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論 處，併合處罰後合併定其應執行刑。依新刑法第二條第一項 規定比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較 有利於被告。⑵關於累犯規定：舊刑法第四十七條規定：「 受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。」不論故意或過失，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，均為累犯。新刑法第四十七條第一項規 定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分
之一。」以再犯為故意，始為累犯。依新刑法第二條第一項 規定比較新舊刑法適用之結果，以修正後之新刑法規定較有 利於被告。
三、按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 規定之第一級毒品，禁止非法持有、施打及吸用，毒品危害 防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告非法施用海洛 因，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品 罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高 度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品海洛因 之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並 加重其刑。被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行紀錄， 於九十三年一月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，依刑法第四十七條規定構成累犯，加重其刑，並依刑法 第七十條規定遞加重之。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟按犯罪事實具有連續性 者，在實體上為一罪，在訴訟法上為同一訴訟客體，具有不 可分割性，檢察官就其他犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟 法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，而其既判力之 時點，依最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議，應至 宣判之日。被告曾於九十四年間因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第六四號於九十五 年二月十日判處有期徒刑十月，於九十五年四月七日確定， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，如被告於九十五 年二月十日再犯施用毒品罪，則為上開九十五年度訴字第六 四號既判力所及，自應為免訴判決。本件檢察官起訴被告再 犯施用毒品罪之時間為自九十五年二月十日後之某日起，尚 未為該案既判力所及，原判決郤認被告施用毒品之時間為自 九十五年二月十日起，洵有違誤。被告上訴意旨，指摘原判 決量刑過重，雖未指摘及此。但原判決既有可議，自屬無法 維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告品行、犯罪目的， 暨曾施用毒品經送強制戒治及判刑確定後，猶不思戒絕革除 惡習，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑 一年一月，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因一包（淨重零 點零六公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 列之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 宣告沒收銷燬之。海洛因空包裝袋一只（重零點三一公克） ，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項 第二款宣告沒收。至被告供施用第一級毒品海洛因之工具注
射針筒已拋棄，據被告供承在卷，不另為宣告沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。