臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈡字第2號
上訴人即被上訴人 丙○○
訴 訟 代 理 人 涂芳田律師
上訴人即被上訴人 臺中商業銀行股份有限公司
法 定 代 理 人 乙○○
訴 訟 代 理 人 陳昭全律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年10月
21日臺灣臺中地方法院86年度訴字第143號第一審判決提起上訴
，經最高法院第2次發回更審，本院於95年9月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人即被上訴人台中商業銀行股份有限公司應給付上訴人即被上訴人丙○○新台幣伍拾萬元本息部分、及該部分假執行之宣告；以及訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。丙○○上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由丙○○負擔。 事實及理由
一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。上訴人即被上訴人臺中商業銀行股份有限 公司 (以下簡稱台中商銀)法定代理人原為蔡裕芳，嗣變更 為乙○○，業經台中商銀聲明承受訴訟在案，爰列乙○○為 台中商銀之法定代理人續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人即被上訴人丙○○（以下簡稱為丙○○）起訴主張： 其於民國82年4月3日與台中商銀簽訂保管箱租用契約，約定 台中商銀應保證對保管箱內之貴重物品和文件允為保管，核 兩造間締約真意，係成立租賃、及寄託之混合契約。豈料丙 ○○將原判決附表一所示之珠寶財物（價值合約市價新台幣 6,420萬元）寄交台中商銀儲蓄部保管箱後，台中商銀竟未 盡善良管理人之注意，該保管箱財物於85年11月9日遭竊賊 陳重為、及甲○○以隔鄰房間鑿通牆壁之方式侵入行竊，致 丙○○置放在保管箱內之上開珠寶財物遭竊，爰依債務不履 行損害賠償法律關係，訴請台中商銀先給付丙○○其中之1, 000萬元、及自起訴狀繕本送達翌日起即自86年3月11日起至 清償之日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請 准宣告假執行等語。
三、台中商銀則辯以：丙○○固向其租用保管箱，且其設置保管 箱處所確因遭上開竊犯侵入，致保管箱租用客戶存放在保管
箱內之財物遭竊，惟丙○○並未能舉證証明確有將如原判決 附表一所示之各項珠寶存放入保管箱內；又丙○○就各項珠 寶之來源、買賣經過、資金來源及價值如何，亦均無證據足 以證明。況兩造於事發後曾簽訂墊款協議書，由台中商銀預 先墊付上訴人780萬元（下簡稱系爭預付墊款），苟法院認 定台中商銀應賠償丙○○，亦因系爭預付墊款已足清償等語 。
四、原審判決台中商銀應給付丙○○50萬元，及自86年3月11日 起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回丙○○ 其餘之訴及假執行之聲請；以及就上開准許部分，准許兩造 分別供擔保後，為假執行、及免為假執行之宣告。兩造均不 服原判決，對原判決各不利於其之部分聲明不服，提起本件 上訴。
五、丙○○於本院聲明，求為判決：
上訴聲明：
㈠原判決不利於丙○○之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，台中商銀應再給付丙○○950萬元、及自86 年3月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢丙○○願供擔保，請准為假執行之宣告。
答辯聲明：上訴駁回。
並補充陳述稱
㈠丙○○自82年至86年間每年不定期在台中市長榮桂冠酒店 舉辦私人珠寶展，於84年底至85年10月間收藏之珠寶在長 榮桂冠酒店展出，亦有邀請函可證。台中商銀執丙○○於 長榮桂冠酒店84年10月31日展出之宴會通知單，逕稱丙○ ○所主張之珠寶展覽及錄影帶為不實，顯然無據。長榮桂 冠酒店餐飲部總陳泰仁於原審證稱其於86年3月15日始擔 任長榮酒店俱樂部總監，丙○○於俱樂部開珠寶展一事係 其詢問俱樂部之副理陳晴暉始知悉等語，惟長榮酒店係屬 有制度、規模之酒店，所有出借場地之展覽應備有紀錄， 又証人陳晴暉雖於該期間內請假，亦應有職務代理人或負 責展覽之人員，長榮酒店既能出具證明丙○○確曾有於該 地展出，惟復稱展覽時陳晴暉不在場以模糊證詞，要難以 此苛責丙○○未盡舉證之責。再參展覽當天証人林希濤於 前審之證述，請 鈞院依經驗法則判斷，丙○○確實曾於 85年11月1日將前一日在長榮酒店展出之珠寶，存放於台 中商銀保險箱中，丙○○於事發隔日即將存放於保管箱內 之珠寶共25件臚列清單，且其中5件珠寶：即⒈翡翠鑲鑽 蛋面戒墜乙式（表單編號4）有特寫鏡頭之翻拍照片。⒉ 翡翠古玉鐲乙隻（編號5）無翻拍照片。⒊翡翠鑲鑽耳環
墜子（已被拆損少右耳環部分編號6）有特寫鏡頭之翻拍 照片。⒋翡翠鑲鑽月形戒子（編號10）無翻拍照片。⒌南 洋珠鑽戒（編號15）有特寫鏡頭之翻拍照片，嗣經警起出 ，與丙○○所提報之清單無誤。竊犯陳重為雖供稱丙○○ 被竊之珠寶僅被查獲之5件云云，惟按常理竊犯不可能供 出未被查獲之物，況被竊珠寶價值均不斐。
㈡台中商銀未於保管箱進出口處裝置錄影設備，開箱記錄記 載既乏記載人姓名，更無開箱者之簽署。丙○○將系爭珠 寶購入證明、及購買帳冊連同珠寶皆置於保管箱袋內，丙 ○○所列之價格均係成本價，並無虛報之情。原審傳喚之 鑑定人就該5件珠寶鑑定後，均稱係品質較好、製工較佳 及價格較高等語。
㈢台中商銀主張原審判准之50萬元，可從系爭墊付款中抵銷 ，惟依系爭墊付款協議書第5條約定：「甲方（指丙○○ ）日後如欲領回被竊物品時（不包括甲方於台灣台中地方 法院86年度重訴字第143號已刪除部分），應會同乙方（ 指台中商銀）辯理，並願就領回部分無條件返還所受領之 墊付款項」等語，是系爭付墊付款性質，並非丙○○對台 中商銀之債務；又所謂「甲方就領回部分無條件返還受領 之墊付款」，然丙○○迄未領取任一件失竊珠寶，故台中 商銀主張抵銷，顯無理由。又扣案之編號4、6、5、10、 15等5件珠寶，係在丙○○翻拍之13件珠寶相片內，倘台 中商銀就此仍執疑義，請 鈞院以相片、及存放於台中市 警察局第一分局偵查隊員實物再予比對。又本件如採以嚴 格之證據法則檢視証據，顯係忽略民事訴訟法第222條第2 項之規定等語。
六、台中商銀於本院聲明，求為判決：
上訴聲明：
㈠原判決不利於台中商銀部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
答辯聲明：上訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。丙○○於歷次審理均未能舉證證明確有失竊如原判決附 表一所示之各項珠寶，又始終無法提出珠寶之購買、來源 說明，及其購買之資金往來等証明，已與一般交易常情不 符。丙○○自行臚列之物品清單，亦僅列舉諸如翡翠、鑲 鑽、耳環、玉鐲等一般珠寶名稱，如何証明所起出之贓物 品中，確有其所屬物，蓋珠寶依其性質均有獨特性，惟其
外部設計不外以原石、戒子、耳環、墜子等形式表現，是 否為同一物品，須經嚴格證明，自不能因起出之贓物與丙 ○○所自行填寫之物品清單品名有相似，或依其單方翻拍 之珠寶相片，即遽認其有失竊如原判決附表一所示之珠寶 。況陳重為一再供稱所竊之珠寶均已為警起出，並無變賣 ，丙○○於本件之舉證尚有不足。
㈡台中商銀自85年11月9日發生儲蓄部保管箱失竊案後，即 憑善良管理人責任，與各個受害者就其損失先與之達成墊 款協議，先行給付損失墊款。台中商銀與丙○○於86年4 月就其損失金額達成先行墊款780萬元，台中商銀並開具 發票日86年4月7日以丙○○為受款人之同額支票一紙，交 與丙○○收受，雙方並簽訂墊款協議書，依該協議書第3 條約定：乙方（即台中商銀）先行墊款上開款項，並不表 示承認甲方（即丙○○）所申報之被竊物品總金額確為5, 200萬元；日後甲方亦不得以本墊款協議書作為民事訴訟 上主張之依據或其他請求之準據。故台中商銀於案發後確 具誠意依系爭協議約定，墊款予丙○○，第一審法院既認 定台中商銀應賠償丙○○50萬元，且該50萬元亦應包括於 其所領取之780萬元墊款內，則台中商銀先前墊款之金額 應已遠超過賠償金額，丙○○自不得復為本件之請求等語 。
七、查兩造已於本院前審審理程序中，對下列之事實不爭執： ㈠丙○○於82年4月3日與台中商銀簽訂保管箱租用契約，租 用台中商銀Ｅ22602號保管箱。
㈡台中商銀保管箱室於85年11月9日遭竊賊陳重為、甲○○ 以水泥鑽孔切割機、鐵槌、鐵撬、起子、鑿子等工具，自 台中市○○路185號2樓房屋之廁所位置鑿通隔鄰台中商銀 二樓保管箱室之牆壁後，侵入保管箱室，竊取保管箱室內 、各承租保管箱客戶放置於所承租之保管箱內之財物，丙 ○○所承租之保管箱亦遭竊賊撬開、竊取其內財物。 ㈢竊犯陳重為經警查獲後，起出存置在台中市警察局第一分 局之各項贓物，其中贓物編號3548號、3427號、3458號（ 以上三編號為同一副翡翠鑲鑽耳環之組成部分，少部分組 件，即原審附表一編號6所示之翡翠鑲鑽耳環墜子）、449 號翡翠鑲鑽蛋面墜戒乙式、2600號翡翠古玉鐲一支、515 號翡翠鑲鑽月型戒子、437號南洋珠鑽戒（以上贓物即原 審附表一編號4、5、10、15所示之珠寶）等5件珠寶，業 經丙○○指認為其所有。
㈣訴外人邱錦玉、李月英就前項玉鐲、翡翠鑲鑽月型戒子部 分，經會同兩造於原審再次指認實物之結果，均否認係其
等所失竊之之物，而除丙○○、邱錦玉、李月英外，並無 其他被害人指認上開五件珠寶係其失竊之物。
㈤原審函請長榮酒店檢送丙○○於85年10月31日租用該酒店 之統一發票存根、或宴會作業通知單或工作日誌，長榮酒 店僅檢送丙○○於86年3月17日在該酒店舉辦記者招待會 之統一發票、訂席單、付款簽帳單存根聯及宴會作業通知 ，就85年10月31是否有租用該酒店舉辦私人珠寶展乙節， 則函覆稱：「丙○○女士於民國85年10月31日租用本酒店 餐飲部俱樂部乙事，經查該日檔案，未發現有開立該公司 抬頭、地址及統一編號之發票，及該公司租用之紀錄」等 語。
㈥台中商銀於85年11月9日發生儲蓄部保管箱失竊案後，與 丙○○於86年4月間就其損失金額達成以丙○○申報總金 額5200萬元之百分之15，先行墊款780萬元予丙○○，有 該墊款協議書在卷可稽 (見本院上訴卷第54頁)。 ㈦依台中商銀所提保管箱開箱紀錄所載，丙○○於85年間最 後一次開啟保管箱日期係85年9月16日，自85年9月16日後 即無開啟保險箱之紀錄。
兩造上開不爭執之事實，本院毋庸調查証據，自得為判決之 基礎。
八、惟丙○○主張其置放在台中商銀保管箱之珠寶，除經警查獲 如原判決附表一編號4、5、6、10及15之珠寶外，該附表其 餘之珠寶，其亦置放在保管箱內，而一併被竊等情，則為台 中商銀所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠兩造所訂立之上開保管箱租用契約，依契約之保管箱租用章 程第2條、第5條約定：保管箱租用人應於起租時給付租金， 以使用保管箱放置金銀、珠寶、貴重藝品、重要文件等貴重 物品；又依約定書第3、4條約定：保管箱鑰匙備有二把，其 一交承租人持用、另一則由承租人與台中商銀共同加封後， 留存於台中商銀之處所；而保管箱承租人開啟保管箱則應憑 箱匙及原留印鑑填具開箱紀錄卡後為之，至開箱後存或取物 品均由承租人自為之，台中商銀並不過問之，由上開約定觀 之，台中商銀就保管箱承租人置放於保管箱內之物品為何， 因台中商銀並不在場，顯無從知悉，而台中商銀保管箱鑰匙 之一，因係與保管箱承租人共同封存，足見；台中商銀保管 鑰匙之目的，應僅係在防承租人遺失鑰匙、或其他特殊狀況 之需要，要非有直接支配保管箱內物品之權利，故保管箱之 承租人承租保管箱之目的，應係在利用保管箱之安全性及確 實性，非係重視金融機構之保管物品責任，應認保管箱租用 契約性質上屬租賃法律關係契約。再依保管箱租用約定書第
7條約定，台中商銀對於保管事項當盡最善保護之責任，又 台中商銀因受有租金之利益，其就保管箱設置場所安全性之 維護應負善良管理人之注意義務，自屬當然。查台中商銀所 設置保管箱之處所於85年11月9日遭竊犯陳重為、甲○○以 鑿通牆壁之方式侵入時，該設置保管箱之處所設有紅外線偵 測系統，案發當日有發現異狀，保全人員亦有發現，前往巡 視後，因未再發現四周有異狀，而未及時阻止失竊等情，為 台中商銀自認在卷（見原審卷㈠第77頁反面）；又設置保管 箱之處所於遭竊前之週六下午設定保全時，即已發現有問題 ，通知保全人員會同行員巡視，卻未發現異狀一節，亦據台 中商銀受僱人陳金火於原審證述甚明（見原審卷㈠第78頁） 。按台中商銀、及其履行保管箱場所安全維護義務所僱用之 保全人員，於保全系統二度發現有異狀之情況下，卻均未能 注意檢查保管箱設置場所是否遭侵入之善良管理人注意義務 ，致遭竊犯陳重為、甲○○得以從容以水泥鑽孔切割機、鑿 子等機具鑿通牆壁侵入行竊，足見；台中商銀對其保管箱設 置場所之安全、防護，確有未盡善良管理人注意義務之過失 ，並致丙○○受有損害，則丙○○依債務不履行法律關係請 求損害賠償，即洵屬有據。
㈡台中商銀對上開保管箱內之財物遭竊犯陳重為等人竊取一節 ，對承租人丙○○固應負債務不履行損害賠償責任。惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事 訴訟法第277條訂有明文。丙○○主張其受有上開之損失， 自應就所受損失之事實負舉證之責。惟查丙○○主張失竊之 珠寶，除上開已起獲之珠寶外，可認其確有將該珠寶置放在 保管箱外，就其餘各項之珠寶，丙○○並無法提出任何購買 之證明、或其他單據足以証明，衡以珠寶價值不菲，丙○○ 又係從事珠寶買賣行業者，其購買珠寶之來源証明、及品牌 貨色保証書等文件，形同該珠寶之身價証明，丙○○亦不否 認其購入珠寶原則上都有購入證明等語（見本院重上更㈡卷 第74頁），惟另以：其將購入證明、保證書均放在珠寶盒內 ，已無法提出等語（見同上頁），按衡諸常情；一般人將珠 寶放置銀行保管箱保管，理應將珠寶証明另放他處，與珠寶 分開保管，於有失竊時得為請求理賠、及價格之証明始是， 而丙○○上開所為，已與常情有所不符。又竊犯陳重為於原 審審理中供稱：「竊得之珠寶均已為警起出，並未變賣；珠 寶都是我拿的，只有金子給另一人」等語（見原審卷㈠第93 、94頁）；而共同竊犯甲○○目前仍通緝中，尚未歸案一節 ，有本院查詢之前案紀錄表在卷可稽（見本院重上更㈡卷第 52至54頁），甲○○未緝獲，固無法與陳重為對質，以查明
陳重為上開所供是否屬實，並追查其餘贓物下落，惟尚難以 甲○○未經查獲起贓之事實，而認定丙○○主張之其他珠寶 可能在陳榮昌處，而為丙○○有利之認定，丙○○仍應就其 確有將其他之珠寶放置在保管箱之事實，負積極舉証之責。 ㈢丙○○又主張其翻拍自參展珠寶之相片中有13件珠寶，該相 片係85年10月31日在長榮桂冠參展現場所照，照片中之珠寶 包括為警查獲之上開五件珠寶在內等語，惟為台中商銀所否 認（見本院重上更㈡卷第73頁）。查丙○○縱有於85年10月 31日在長榮酒店舉辦私人珠寶展，且上開相片中之13件珠寶 包含上開查獲五件珠寶在內，均為該珠寶展展出之珠寶等情 屬實，惟長榮酒店所展示之珠寶，與丙○○置放在保管箱內 之珠寶，是否相同，係屬二事，丙○○仍應就其於該展出後 ，有將全部珠寶放置在保管箱內之事實，負舉証責任。丙○ ○雖以其於展出之翌日，由證人范白薇陪同其前往台中商銀 將珠寶放置在保管箱內等語，惟查：証人范白薇於原審結証 稱：「曾於85 年11月1日與丙○○同往台中商銀營業所放置 珠寶，．．．展示完．．收拾好，．珠寶放在丙○○處，我 回家，隔日一起去中企放置，我在外面，她（即丙○○）進 去放置，以材質較好之光面紙袋裝著，為裝衣服的大紙袋， 是珠寶展完後隔日早上約十點後去的，至中企我在外面，她 進去放．．．空紙袋有拿出來，當天收好將珠寶放置紙袋中 ，由丙○○拿回去，隔日再拿紙帶去中企保管箱放置．．． 」等語（見原審卷㈠第65頁），由証人范白薇上開証言，僅 能証明丙○○係於珠寶展後先將珠寶收拾好帶回家，次日始 由証人范白薇陪同去台中商銀放置在保管箱內，且僅丙○○ 一個人進入保管箱處，證人范白薇則在外面等候，丙○○於 放置後有將空紙袋攜出等事實。該珠寶展後丙○○既將展覽 之珠寶先帶回家，次日始存入保險箱中，期間已相隔一夜， 則丙○○於次日是否原封不動將珠寶展之珠寶，攜至台中商 銀保管箱內存放一節，証人范白薇並未能証明；又証人范白 薇亦未隨同丙○○進入保管箱處，且未目睹丙○○將何項珠 寶放置入保管箱內，僅以丙○○有將空紙袋攜出，亦無法証 明丙○○有將展覽之全部珠寶置放在保管箱內之事實，因之 ；証人范白薇上開証言，並無法為丙○○有利之認定。至丙 ○○以其存放在台中商銀保管箱內之珠寶，確因竊犯陳重為 等人上開犯行而失竊，此類型案件特殊，依民事訴訟法第22 2條第2項規定，法院應審酌全情，酌定賠償金額等語。按當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟 法第222條第2項定有明文。惟當事人已證明受有損害而不能
證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事 ，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其 請求，固有最高法院21上字第972號判例可資參照，惟究該 判例意旨，仍應以當事人已證明其「損害」為前題，始有「 損害額」之自由心證問題，丙○○就上開查獲之珠寶外，既 未能舉証証明有同時置放在保管箱內之事實，其就損害事實 之發生，並未能證明，即無該法條適用之餘地。 ㈣綜上；丙○○主張失竊之珠寶，除經警查獲如原判決附表1 編號4、5、6、10及15之珠寶，可証明係其所失竊外，其餘 並無足証明。上開查獲之珠寶，目前經台中市警察局第一分 局發交由台中商銀保管一節，業經本院調閱本院86年度上訴 字第1846號陳重為偽造有價証券等刑事全卷查明屬實 (見該 刑事卷93年度執聲他字第1357號第19至23頁），上開查獲之 珠寶並非系爭墊款協議書第5條約定應返還預領墊款之項目 ，丙○○為上開珠寶之被害人，依法自得向檢察官聲請發還 之。又上開珠寶除編號6之翡翠鑲鑽耳環外，其餘編號4、5 、10、15之珠寶，並無破損毀壞之情形，則此部分即無損害 可言；至台中市警察局第一分局贓物編號3548號、3427號、 3458號之三件贓物，係屬編號6之翡翠鑲鑽耳環墜子之組成 部分，該耳環原由四個翡翠所組成，但因遭竊被拆解損壞， 致有一邊耳環已少一半，此為兩造所不爭執之事實，並經原 審法院勘驗屬實（見原審卷㈡第183頁），該耳環墜子既被 拆解至一邊之耳環少一半，其價值顯已減損，丙○○主張該 副耳環價值480萬元，因該副耳環遭拆解損壞，至少受有240 萬元之損害等語，惟經本院前審囑託鑑定人崔新生到院結証 稱：該翡翠鑲鑽耳環墜子，依照資料價值有480萬元，若少 掉耳環及配件部分扣除四分之一，其價值亦隨之少掉四分之 一（即120萬元），剩餘價值為360萬元，並已將珠寶修護費 估算在裡面等語甚詳（見本院上訴審卷第153頁），則丙○ ○就該翡翠鑲鑽耳環墜子遭竊後所受損失應為120萬元，台 中商銀就此部分珠寶毀損所減損之價值，自應負損害賠償之 責任。
九、台中商銀就上開毀損之珠寶負有120萬元損害賠償責任，然 查兩造間於86年4月間曾訂立墊款協議書，依該協議書約定 ，台中商銀就丙○○存放在保管箱內之物品遭竊犯陳重為等 人竊取，台中商銀同意先行墊款780萬元予丙○○，該墊款 協議書第2、3、5條分別約定：「乙方（即台中商銀）保留 最後確認申報數量及金額之權利。如經乙方查證甲方（即丙 ○○）有虛報或誤報情事屬實者，乙方得請求返還虛報或誤 報分之墊款金額。」、「乙方先行墊款上開款項，並不表示
承認甲方所申報之被竊物品總金額確為5,200萬元。日後甲 方亦不得以本墊款協議書作為民事訴訟上主張之依據或其他 請求之準據。」、及「甲方日後如欲領被竊物品時《不包括 甲方於台灣台中地方法院86年重訴字第143號已刪除部分（ 此部分係指上開查獲之珠寶部分）應會同乙方辦理，並願就 領回部分無條件返還所受領之墊付款項，甲方如不願領回或 無法領回被竊物品時，其領回權應讓與乙方行使」等語（見 本院上訴審卷第54頁），依上開約定，台中商銀所預付墊款 780萬元予丙○○，該墊款係日後如經台中商銀查得丙○○ 有虛報、或誤報情事時，台中商銀得請求返還該虛報或誤報 部分之墊款金額；及丙○○日後如有再領回除上開查獲部分 外之被竊物品時，丙○○應就該領回部分，無條件返還所受 領之墊付款項，核該墊款協議書之法律性質，並非兩造間系 爭珠寶失竊全部損害之賠償和解書，而係預定損害賠償清償 墊款之性質，亦為兩造所不爭（見本院更㈠卷第118、142頁 、及重上更㈡卷第74頁），丙○○上開編號6之翡翠鑲鑽耳 環墜子雖經查獲扣案，惟因受有該120萬元之毀損，丙○○ 即受有該損失，自可由預付墊款780萬元中取償，台中商銀 辯以該120萬元可由該墊款中獲清償，亦為丙○○所不爭執 （見同上頁），是丙○○對就此部分之損失，再向台中商銀 訴請返還，即有不合，應予駁回。
十、綜上所述，丙○○本於民法債務不履行法律關係，訴請台中 商銀給付120萬元部分，雖為有理由，但其請求120萬元之遲 延利息部分，因台中商銀已於86年4月間簽發780萬元墊款支 票清償完畢，丙○○並同意領取該墊款支票後，即不得再向 台中商銀要求墊付任何款項，顯有免除該部分遲延利息之意 思，故不生遲延給付利息之問題。而原審判決命台中商銀應 給付丙○○50萬元之本息，並為假執行之宣告，核有未洽， 台中商銀上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。至丙○○之 上訴，則為無理由，應予駁回。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響 本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件台中商銀上訴為有理由，丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 11 日 民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 Ｂ
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