臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2083號
上 訴 人
即 被 告 丑○○原名葉煥升
樓(
現於臺灣台中看守所
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院95年7月2
6日第一審判決 (民國95年度易緝字第21號，起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署（92年度偵緝字第520、521、9450號），暨移
送併案（93年度偵字176號、250號、5271號）（臺灣台中地方法
院檢察署94年度偵字第15730號、20802號、94年度偵緝字第174
號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
丑○○詐欺取財，處有期徒刑肆月；又常業詐欺，累犯，處有期徒刑貳年拾月，如附表所示之印章及印文，及偽造在清償證明書上合作金庫銀行股份有限公司與梁成金之印文及署押各貳枚，均沒收。應執行有期徒刑參年，如附表所示之印章及印文，及偽造在清償證明書上合作金庫銀行股份有限公司與梁成金之印文及署押各貳枚，均沒收。
事 實
一、丑○○前因詐欺及偽造文書案件，經本院各判處有期徒刑二 年、八月確定，後定應執行為有期徒刑二年六月，經入監執 行，於八十七年四月三十日獲假釋並付保護管束，於八十七 年六月十三日期滿未經撤銷，視為執行完畢，於民國九十一 年一月間，因名美實業有限公司（下稱名美公司）與東譽營 造公司間發生給付工程款之民事糾葛，名美公司之代表人己 ○○遂透過不知情之游淑修介紹，委託由丑○○代為向臺灣 台中地方法院提起對前開公司之民事訴訟事件，丑○○明知 其在台中地區並無登錄，不能受理該民事訴訟事件，竟意圖 為自己不法所有之犯意，向己○○佯稱可代為提起該民事訴 訟，己○○因而陷於錯誤，乃委任其為訴訟代理人，丑○○ 接受是項委任後，即要求己○○將裁判費新台幣（下同）六 萬九千五百元及律師費五萬元，共計十一萬九千五百元匯入 游淑修之帳戶，己○○依約於九十一年一月二十三日匯入丑 ○○所指定之帳戶，而游淑修即將該款轉交丑○○。然丑○ ○卻未向法院提起訴訟，己○○因向丑○○查證是件訴訟進 行情形，均未獲丑○○明確回覆後，即察覺有異，遂向臺灣 臺中地方法院查詢，方知丑○○未依約向法院起訴，旋即分 別於九十一年九月三日、九月二十四日函請丑○○返還前開 訴訟費用及律師費用，經丑○○均置之不理後，己○○始知
上情。
二、丑○○因犯有刑案經判有期徒刑確定（即前開執行之案件） ，於91年8月16日已因違反律師法，經法務部除名而喪失律 師資格，其明知已喪失律師資格，不得再辦理訴訟事件，亦 非依法令執行業務，竟另行起意，意圖漁利及為自己不法所 有，對外宣稱其係律師，使委任人陷於錯誤（其間或曾謂伊 係法官轉任之律師，與承辦法官、檢察官係同學或舊識，可 代為爭取減刑等語），而從事包攬訴訟，而詐欺律師費用等 財物，並恃以為業。為下列犯行：
㈠、九十一年十二月間，甲○○因不動產之民事糾紛，經友 人介紹，至葉煥升之「律師事務所」尋求律師協助，葉煥升 隨即向甲○○佯稱，「你委託之訴訟案件勝訴機會很高」等 語，致甲○○陷於錯誤認葉煥升仍具有律師資格，遂委託其 代為處理相關訴訟事務，且即依葉煥升之指示，於九十一年 十二月二十日，交付葉煥升律師費及裁判費共五萬一千元， 嗣經甲○○電詢葉煥升所委託案件之進行情形，而葉煥升均 置之不理後，甲○○察覺有異，並循線查知上情。 ㈡、九十二年六月間，因美樂家實業有限公司（下稱美樂家 公司）有債務問題需委託律師代為處理，美樂家公司之代表 人張清霞遂至丑○○所開設之「圓滿法律事務所」，丑○○ 並以圓滿法律事務所之負責人身分與之接洽，致張清霞誤認 丑○○係律師而陷於錯誤，即委任丑○○代為處理前開事務 ，並交付二萬五千元為律師費用。後張清霞將欲清償予債權 人「宗興木器廠」（下稱宗興家具）、「新傑利家具公司」 （下稱新傑利家具）、「昆鈺企業社」（下稱宏展家具）等 債務之支票五張（金額共計六十一萬零八百七十元，詳如附 表所示）交予丑○○後，丑○○於其後某日，至台中市某刻 章店，委由不知情之店家，偽刻債權人「宗興木器廠」、「 新傑利家具公司」、「昆鈺企業社」私章，並偽蓋於該等支 票上予以背書（詳如附表所示），再以葉泓廷、葉樺萱（皆 為丑○○之子女）、許啟仁（丑○○之妻弟，另為不起訴處 分）及自己之帳戶兌領上開票款，將前開款項據為己有，致 令美樂家公司受有損害。
㈢、寅○○於九十二年六月間，因製造二級毒品安非他命案 件於臺灣南投地方法院審理中，經友人吳木欽介紹丑○○處 理訴訟之事件。寅○○於該案中，其尿液遭檢驗出有安非他 命反應，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒，丑○○則代 為撰狀提起抗告、再審之訴等而執行律師業務，收取一萬八 千元，六千元之費用，惟仍均遭駁回。
㈣、丑○○於九十二年六月二十五日，經由程步青介紹認識
戊○○，向戊○○自稱律師，致戊○○陷於錯誤而加以委任 ，因而受任處理戊○○與許株瑛間之清償提存案件，丑○○ 於斯時已無律師資格，仍於該日在委任狀上蓋「葉煥升律師 」印，以取信戊○○，並向戊○○收取二萬元律師費用。 ㈤、九十二年七月一日，癸○○因本票強制執行之非訟事件 需委託律師代為處理，遂至丑○○開設於彰化縣彰化市○○ ○街六號之「圓滿法律稅務諮詢事務所」，丑○○遂交付上 載「律師葉煥升」之名片一張，致癸○○誤認丑○○係律師 而陷於錯誤，即委任丑○○代為處理前開事務，並交付該事 務所不知情之職員曾宓涵強制執行費用五萬二千元及律師費 用3000元，然丑○○竟將於取款後逃逸無蹤，致癸○○追索 無著。
㈥、辛○○因欲與合作金庫銀行北屯分行處理其夫債務問題 ，遂經由不知情之友人葉萬福介紹，委託丑○○處理前開債 務，丑○○亦隱匿其已不具律師資格之事實，並交付辛○○ 上載「律師葉煥升」之名片一張，致辛○○誤信其仍具有律 師資格，而委託丑○○處理前開債務，並於九十二年七月十 六日由丑○○陪同前往合作金庫銀行北屯分行，處理債務問 題二次，丑○○乃向辛○○偽稱，其已與銀行談妥以70萬元 處理前開債務問題，使辛○○誤信為真，並交付丑○○彰化 第一信用合作社和美分社，票號AS0000000、92年7月14日、 面額七十萬元之支票一張，由丑○○代其向該銀行清償，然 丑○○竟將前開支票提示，金額據為己有，且偽造合作金庫 銀行之債務清償證明書一紙，偽蓋合作金庫銀行股份有限公 司與梁成金之印文及署押各貳枚於上，然後交付辛○○資以 行使，以圖掩飾詐欺犯行，因辛○○向丑○○索討清償後， 合作金庫銀行應交還之借據及本票未果後，向合作金庫銀行 查詢後，始察覺受騙。
㈦、庚○○因離婚事件，經不知情之王登河介紹，於九十二 年九月十六日至丑○○處求教，丑○○告稱其係律師，該案 件得直接訴請離婚等語，致庚○○陷於錯誤認丑○○仍具有 律師資格，遂委其代撰起訴狀及出庭等訴訟事務，並交付葉 煥升支票號碼FA0000000、面額四萬元之支票一紙及二千元 之現金，然丑○○因見支票上載之付款期日過長，旋即要求 庚○○改付現款，並承諾庚○○於收受現款後，返還前開支 票，庚○○聞言，即於九十二年十月十一日，將四萬元匯至 丑○○開立於土地銀行彰化分行之帳戶，然丑○○竟承上開 不法所有之犯意，復將訴訟費用、律師費（共四萬二千元） 及支票均據為己有，而庚○○因久未接獲前開支票，且向法 院查詢後，方知受騙。
㈧、九十三年四月間，丑○○於台中市○○區○○路七七三 號十六樓之三「奇威國際科技股份有限公司」辦公室內，對 壬○○宣稱其係律師，可代為提起民事確認本票債權不存在 之訴，並收受律師費四萬五千元，嗣於同年五月間，壬○○ 於接獲臺灣臺中地方法院以告訴人未繳裁判費為由，駁回起 訴之民事裁定後覺察有異，經向法院查詢得知本件未曾繳納 裁判費，復電詢丑○○亦相應不理，壬○○始知受騙。 ㈨、子○○於九十三年初，因竊盜罪於臺灣高等法院台南分 院審理中，經由朋友王名江介紹與丑○○認識，丑○○隱匿 已非律師之事實，承接該二審之辯護案件，聲稱認識承審法 官、檢察官，言明收費二十萬元，可將案件辯護至易科罰金 ，使子○○陷於錯誤如數給付。惟丑○○均未出庭代為辯護 ，致於同年八月二十七日，因竊盜罪為臺灣高等法院台南分 院判處有期徒刑一年二月確定，丑○○分別代為提起二次再 審之聲請，仍於同年八月二十七日、十一月十六日遭裁定駁 回。嗣於九十四年六月間，子○○接到執行通知，始知丑○ ○未出庭代為辯護，但子○○因有支票需兌現，乃請丑○○ 申請延緩一個月後執行，丑○○再要求其給付五萬元活動費 用，子○○如數給予。嗣於同年六月十六日，因子○○遭通 緝逮捕，始知受騙。子○○與其妻邱玉梅另於九十二年間， 因涉竊盜、偽造文書等罪為台灣台中地方法院檢察署聲請羈 押，嗣後該案邱玉梅部分，經臺灣臺中地方法院判決無罪， 丑○○仍以律師身分收受三萬五千元之代價，受子○○委託 辦理冤獄賠償並撰寫相關訴狀，因邱玉梅不願意申請，而未 繼續辦理。然丑○○亦未返還該三萬五千元。
㈩、九十四年一月間，丁○○、乙○○、楊兩安等人因違反 電腦處理個人資料保護法案件，被臺灣臺中地方法院簡易庭 各判處有期徒刑六月，得易科罰金。丑○○隱匿已非律師之 事實，主動向丁○○等人表示，其與承辦法官熟識，上訴後 希望將刑期減半或減刑為拘役，使丁○○等人陷於錯誤，共 支付十四萬元。惟上訴後，仍使其等分別判刑有期徒刑四月 、五月，丁○○及乙○○乃一再要求丑○○退還八萬元費用 ，丑○○雖承諾退款，然迄今仍未退還。
三、案經被害人名美實業有限公司代表人己○○、甲○○、庚○ ○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨被害人壬 ○○、子○○、丁○○、乙○○、寅○○訴由臺灣台中地方 法院檢察署檢察官；被害人辛○○、癸○○、美樂家實業有 限公司代表人張清霞訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移 送併案。
理 由
一、上列犯罪，業據被告丑○○於偵查時及本院與原審法院審理 中供承不諱，核與證人即被害人名美實業有限公司代理人己 ○○於偵訊；被害人甲○○於警訊；被害人美樂家實業有限 公司之代表人張清霞於警訊；證人宏展企業負責人洪獻民於 偵訊；證人宗興木器廠洪瑞菊、昆鈺企業社張木枝、家祥家 具簡權、新傑利家具公司周家順於偵訊；被害人癸○○於偵 訊；被害人辛○○於偵訊；證人合作金庫銀行北屯分行催收 部門職員李德旺於偵訊；被害人戊○○於偵訊；證人李德旺 於偵訊；被害人庚○○於偵訊；被害人壬○○於偵訊；證人 即告訴代理人陳代眾於偵訊；被害人丁○○於偵訊；被害人 乙○○於偵訊；被害人子○○於調查及偵訊；證人寅○○於 偵訊中所述均相符合，而上列諸被害人、證人於審判外之陳 述，被告在本院審理中，並不爭執，自係同意作為證據，故 上列諸被害人、證人於審判外之陳述，應堪採信。且有帳傳 單影本（收款人戶名：游淑修、匯款人：名美、金額：十六 萬九千五百元）、律師費用收據影本（受款人：葉煥升律師 、付款人：甲○○、金額：五萬一千元、開立時間：九十一 年十二月二十日）、台灣律師懲戒委員會決議書、律師懲戒 覆審委員會決議書影本（葉煥升於九十一年八月十六日除名 ）對於律師費用收據影本（受款人：葉煥升律師、付款人： 美樂家實業有限公司、金額：二萬五千元、開立時間：九十 二年九月一日）、系爭支票影本五紙、代收申請本票強制執 行費用五萬二千元及律師費用三千元收據影本（立據人：葉 煥升律師由曾苾涵代收、時間：九十二年七月一日）、偽造 之合作金庫銀行債務清償證明書影本一紙、系爭支票影本（ 領款人：丑○○、發票人：庚○○、金額：四萬元）對於郵 政跨行匯款申請書影本（收款人戶名：葉煥升、匯款人：庚 ○○、金額：四萬元、九十二年十月十七日）、律師費用收 據影本（受款人：葉煥升律師、付款人：庚○○、金額：支 票一紙四萬元及現金二千元共計四萬二千元、開立時間：九 十二年九月十六日）、台新國際商業銀行帳戶轉匯對帳單影 本（戶名：壬○○、交易日：九十三年四月十六日、轉匯帳 戶：00000000000000）、有被害人丁○○、乙○○、楊兩安 、子○○等人之刑事判決書影本、監聽丑○○電話（號碼00 00000000）譯文摘要表及戊○○民事委任書狀影本（委任人 ：戊○○、受任人：葉煥升律師、委任內容：為辦理與許株 瑛間之提存事件）等卷可稽，再者，被告未具律師資格後， 仍以律師之名在外包攬訴訟，騙取財物，其以此恃之為生， 至為灼燃。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本件罪證 明確，被告之犯行，足以認定。
二、至被告辯稱，其受自己○○之16萬9千5百元，其中五萬元係 另案己○○之公司在臺灣南投地方法院之訴訟，其有為之起 訴，而其賸餘之11萬9千5百元，有交部分佣金給游淑修，賸 餘不到10萬元云云。然前者之部分，已有游淑修致己○○之 公司之存證信函敘明，附卷可稽，應堪置信，而後者，游淑 修在警詢時直指其係將全部款項交給被告，不承認有拿取佣 金之事實，且縱使被告有交部分佣金給游淑修，此乃被告為 推展業務之必要開支，不能謂其未向己○○之公司詐取這部 分之款項，故本院認定被告僅詐取己○○之公司11萬9千5百 元，因而其狀請調取臺灣南投地方法院之91年間其代理己○ ○之公司民事訴訟案件，及傳訊己○○與游淑修查明，核無 必要，合予敘明。
三、按刑法上之侵占罪，必須其物因業務上之原因歸其持有，從 而侵占之，方與該罪構成要件相合，如原無業務上持有關係 ，其持有乃由其詐欺之結果，則根本上無侵占之可言，自難 以侵占罪論擬，最高法院53年臺上第2910號著有判例。故核 被告所為事實一係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財 罪；事實二之㈠、㈣、㈤、㈦犯行，係犯修正前第三百四十 條之常業詐欺罪；事實二之㈡、㈥犯行，係犯刑法第二百十 六條、第二百十條之行使偽造文書罪及修正前第三百四十條 之常業詐欺罪；事實二之㈢犯行，係犯修正前刑法第一百五 十七條第一項包攬訴訟罪；事實二之㈧、㈨、㈩之犯行，係 犯修正前刑法第一百五十七條第一項包攬訴訟罪及修正前第 三百四十條之常業詐欺罪，律師法第四十八條第一項之罪。 公訴人認事實一及事實二之㈤至㈦之犯行係犯侵占等罪，認 事實二之㈧、㈨、㈩犯行中之詐欺取財行為，係犯刑法第三 百三十九條第一項之詐欺罪，均有未恰，起訴法條，應予變 更。被告上開偽造文書犯行，其偽造之印章、蓋用偽印文及 偽造署押之行為，均為偽造文書行為之一部，不另論罪；而 該偽造文書之行為又係持之行使之低度行為，故不另論罪。 查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日 施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯，第56條連續犯 ，第三百四十條常業詐欺之規定。則被告之犯行，因行為後 新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年 第8次刑事庭會議決議參照）；本件被告所犯上開各罪具有 牽連犯之關係者，依修正前即行為時之規定，應從一重罪處 斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各
罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正 後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應 適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定 ，從一重罪處斷；被告所犯常業詐欺罪，雖民國95年7月1日 修正施行之刑法，已刪除第340條常業詐欺罪之規定，但本 件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺 罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬 元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐 欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法 定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕 之修正前刑法第340條而論以常業詐欺罪。被告就事實二所 示之多次行使偽造文書、多次包攬訴訟、多次違反律師法之 犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，均為連續犯，各依法以一罪論。被告就事實二部分 ，所犯各罪，有方法、結果之牽連關係，依從一重之常業詐 欺罪斷。被告就為事實一之犯行，所犯刑法第三百三十九條 第一項之罪與事實二之犯行，所犯修正前刑法第三百四十條 之罪，犯意各別（一在喪失律師資格之前，另在其後），罪 質互異，應分論併罰。又查被告前因詐欺及偽造文書案件， 經本院各判處有期徒刑二年、八月確定，後定應執行為有期 徒刑二年六月，經入監執行，於八十七年四月三十日獲假釋 並付保護管束，於八十七年六月十三日期滿未經撤銷，視為 執行完畢。此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷 可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論 依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規 定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不 生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累 犯，並加重其刑。被告辯稱，其係八十六年六月執行完畢， 核與臺灣高等法院被告全國前案紀錄表之記載不符，殊無可 採。
四、原審予以論科，固非無見，第查：被告事實一及事實二之㈥ 之犯行，係犯詐欺罪及常業詐欺罪，原審認為侵占，顯有違 誤；事實二之㈠至㈩之犯行，並非均犯刑法第一百五十七條 、第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項、修 正前第三百四十條之罪，原審概論以上開諸罪，核有未當； 被告尚偽造清償證明書上合作金庫銀行股份有限公司與梁成 金之印文及署押各貳枚，原審未予沒收，同有未合。被告上 訴意旨，雖未指摘及此，然原審判決既有違誤，自應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告係熟識律法之人，為圖不法錢財 ，竟一再觸抵刑章，其手段非但可謂涵蓋詐欺、偽造文書等
，尚有包攬訴訟，實有害司法之威信，應予重懲，惟念其供 承犯行，且表示已痛改前非等一切情狀，故予量處如主文第 二項所示之刑，併定應執行刑，被告行為後，雖刑法第51條 業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正 前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左 列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果， 修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之 規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又偽造如附表 所示之印章、印文，偽造清償證明書上合作金庫銀行股份有 限公司與梁成金之印文及署押各貳枚，均應依刑法第二百一 十九條規定，應予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，律師法第四十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第一百五十七條第一項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、修正前刑法第三百四十條，第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 黃 日 隆
上列正本證明與原本無異。
詐欺罪不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 95 年 11 月 3 日附表
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│編號│ 票據號碼 │ 付 款 銀 行 │票面金額│偽造之背書印文 │
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│ 一 │FC0000000 │華南商業銀行鹿港分行│ 87285元│「嘉祥家具」 │
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│ 二 │FC0000000 │華南商業銀行鹿港分行│300000元│「宗興家具」 │
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│ 三 │FC0000000 │華南商業銀行鹿港分行│ 39045元│「永展家具」 │
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│ 四 │FC0000000 │華南商業銀行鹿港分行│ 64545元│「新傑利家具」 │
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│ 五 │FC0000000 │華南商業銀行鹿港分行│120000元│「宏展家具」 │
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