臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(二)字第229號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案在臺灣台中監獄執行中）
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院93
年度訴緝字第20號中華民國 94年3月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1275、1391號），提起
上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。海洛因參包（合計淨重參點陸零公克、包裝重零點柒伍公克）沒收銷燬之；BENQ廠牌行動電話壹支（不含蕭美真名義之門號0000000000號 SIM卡壹枚）、販賣第一級毒品所得新臺幣參萬陸仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，前者追徵其價額，後者以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號小白）曾於民國（下同）82年間，因犯傷害罪 及施用毒品罪，經本院分別判處有期徒刑9月及有期徒刑3年 確定；其後又犯偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院判處有期 徒刑7月確定；而所犯上開3罪嗣經臺灣彰化地方法院裁定其 應執行有期徒刑4年2月確定， 執行至85年6月27日縮短刑期 假釋出監， 至88年1月20日縮刑期滿其假釋未被撤銷，以已 執行論。詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制 條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持 有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括 犯意，於不詳時、地向不詳姓名年籍者販入海洛因後，自91 年11、 12月間起至92年3月上旬止，以其所有之BENQ廠牌行 動電話一支（使用門號0000000000號，其持機人姓名為蕭美 真）為聯絡工具，分別在南投縣南投市南崗工業區附近、中 投公路臺中縣霧峰交流道下方、中投公路靠近臺中市中興大 學等處之路邊等處，連續四次販賣第一級毒品海洛因給丁○ ○，並均以上開第一級毒品海洛因之買賣價金抵償丙○○先 前積欠丁○○之債款。其中三次交易之數量均為半錢海洛因 ，買賣價金有二次係新台幣（下同）7000元，一次係7500元 ；又另有一次交易之數量係一錢海洛因， 買賣價金為15000 元。丙○○因連續四次販賣第一級毒品海洛因給丁○○，共 得款36500元。嗣於92年3月20日19時20分許，為警循線於南 投縣草屯鎮○○路627號前查獲， 並經丙○○同意，在其駕
駛之車牌號碼為ＢＵ－８５６８號自小客車之駕駛座上及丙 ○○所穿長褲之口袋內扣得丙○○持有供販賣用之海洛因三 包（ 合計淨重3.6公克，包裝重0.75公克），及其所有供聯 絡販毒用之BENQ廠牌行動電話一支、蕭美真名義之門號0000 000000號SIM卡一枚。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局及行 政院海岸巡防署高雄縣機動查緝隊偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）矢口否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行， 辯稱：伊被抓當天還欠丁○○5 萬8千元未還，被抓當天我是要拿錢還給他， 伊和丁○○約 好要還錢，結果就被抓，伊確實沒有販賣毒品的行為云云。 惟查：
㈠證據能力之說明：
按：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」（刑事訴訟法第159條第1項）； 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」 （刑事訴訟法第159條之1第2項 ）；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據」（刑事訴訟法第159條之2）；「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 刑事訴訟法第159條之5）。又按：九十二年九月一日施行之 刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九 條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰 問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能 力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十 九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證 據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一 百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結 果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為
證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。 是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」，係指陳述 是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言， 故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第 629號裁判意旨參照）。 查，證人丁○○於警詢、偵查之陳 述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且證人丁○○有 具結能力，其於偵查之供述，並未經具結，以擔保其係據實 陳述，檢察官於本院又否認證人丁○○於警詢、偵查之陳述 有證據能力（見本院卷第66頁），被告選任辯護人初始亦否 認證人丁○○警詢、偵查之陳述具有證據能力（見本院卷第 46頁），後則稱不爭執其證據能力（見本院卷第66頁）。本 院以證人丁○○於原審審理時經具結後，由檢察官、辯護人 、原審法院就其與被告為毒品交易之時間、毒品交易之地點 、毒品交易之數量、金額、及聯絡電話等項詳為詰問，且偵 查中丁○○僅經檢察官為簡單之訊問，本院認尚難依上引各 法條規定，認定證人丁○○警詢、偵查之陳述具有證據能力 。
㈡證人丁○○於原審審理行交互詰問時，證稱：「（是否認識 在場之被告？）是」、「（你如何稱呼被告的？）案發前都 叫小白‧‧‧案發後才知道他叫丙○○」、「（你海洛因‧ ‧‧來源為何？）在91年間，我和丙○○打過一陣子的麻將 ，他積欠我8萬3千元，我向他要，結果他說沒有錢，91年大 約11、12月到92年的3月份，我就向他拿海洛因‧‧‧ 來抵 銷這筆款項」、「（ 從91年11月到92年3月份，你向他拿了 多少次毒品？價值大約多少？）總共拿了4、5次海洛因，有 時候拿一錢，有時候拿半錢， 一錢的價格是1萬5，半錢是7 千5，總共價值5、6萬元」、「（ 他拿海洛因給你的時間？ ）從91年11、12月，大概半個月或一個月拿一次海洛因，最 後一次是92年3月20日案發前二個星期左右」、「（ 地點為 何？）在南崗工業區、中投霧峰交流道下面的路邊、中投公 路靠中興大學的路邊」、「（你們是如何聯絡要在何處拿海 洛因的？）我用0000000000的大哥大電話，打電話給丙○○ ，也是打他的大哥大，但是電話號碼我忘記了‧‧‧」、「 （為何在 92年3月21日凌晨在台中市○○路和進化路的交叉 口被警查獲？）那天我剛好打電話過去要和丙○○拿海洛因 時，警察人員偽裝是他的朋友，在電話中說要和我處理這筆 款項，約在來來戲院前面，後來我就到那邊去，結果就被警 查獲，就被帶到豐原警察局作筆錄」、「因為我有票要軋，
小孩要上課，不想留在警察局，所以那天我都是撒謊的」、 「0000000000號的電話，是否你在使用？）印象中是有」、 「應該是91年接近年底的時候，也就是11、12月的時候」、 「向丙○○拿半錢的時候，有時候是7千，有時候是7千5 ， 拿一錢的時候，價格就是1萬5」、「（你是用0000000000， 還是0000000000這支和被告連絡拿毒品的？）現在回想起來 ，應該是用0000000000這支」等語（ 見原審訴緝卷第55-61 頁）。依據證人丁○○在原審之證詞，並採取最有利被告認 定之方式，可認定證人丁○○撥打被告使用之0000000000號 行動電話向被告購買第一級毒品海洛因以抵債之次數有四次 ，時間自91年11、12月間起至92年3月上旬某日止， 地點則 分別在南投縣南投市南崗工業區附近、中投公路臺中縣霧峰 交流道下方、中投公路靠近臺中市中興大學等處之路邊，除 其中一次交易之數量係一錢海洛因，買賣價金為一萬五千元 之外，另三次交易之數量均為半錢海洛因，買賣價金有二次 係七千元，一次則係七千五百元。
㈢證人丁○○在原審所為之上開證詞，就其與被告為毒品交易 之時間、毒品交易之地點、毒品交易之數量、金額、及聯絡 電話等事項，雖與其在偵查中之供詞並非全然一致，惟丁○ ○在偵查中僅係以共同被告之身分，經檢察官為簡單之訊問 ，其在原審法院審理時，則經檢察官、辯護人、及原審法院 為詳細之交互詰問，證人丁○○亦係以證人之身分具結而為 證詞，則就其與被告為毒品交易之時間、毒品交易之地點、 毒品交易之數量、金額、及聯絡電話等事項，自以此部分之 證詞為可採信。再證人丁○○於本院更一審審理時，雖證稱 ：「我知道他有在吸食，因為他欠我錢，我才提議要他拿給 我，我跟他一起食用，一起購買」、「我真的沒有向他購買 」、「我跟他一起在路邊買的」、「（買毒品是由）丙○○ 付款的」云云。惟依據證人丁○○在原審之證詞，其並未證 述係與被告一起向他人購買海洛因。況被告在原審審理時， 係辯稱：「‧‧‧她剛才說向我拿海洛因‧‧‧的部分不實 在，只有一次我帶她去台中向別人買海洛因而已」等情（見 原審訴緝卷第62頁）；其後在本院上訴審審理時，被告亦否 認有與證人丁○○於上開期間，有在南投縣南投市南崗工業 區附近、中投公路臺中縣霧峰交流道下方、中投公路靠近臺 中市中興大學等處之路邊見面，並以代購之毒品抵債之情事 ，更否認曾經交付任何毒品給證人丁○○（見本院上訴審卷 宗第64、84、99、130頁）。 嗣在本院更一審審理時，經證 人丁○○為上開證詞之後，被告立則改稱：「我是順便幫她 買毒品，然後順便還她錢」等語（見本院更一審卷第91頁）
。綜觀其等二人就此部分之證詞與供詞，不僅彼此不一，且 前後有異，顯均難採信。 證人丁○○再於本院95年9月28日 審理時證稱：伊當時施用之海洛因是委託丙○○購買的，伊 被查獲前打電話給被告是藉口被告拿的海洛因無法使用，要 把海洛因退還給他，把錢換回來，目的要把被告騙出來，請 被告將錢還給伊云云。然證人於原審作證時已明確證稱：「 而且案發當天，我打電話給丙○○，也是說要向他拿海洛因 ‧‧‧」、「那天我剛好打電話過去要和丙○○拿海洛因時 ‧‧‧」，足見證人丁○○當天與被告聯繫之目的確實是要 向被告購買海洛因（然此部分被告既無販賣毒品海洛因之犯 意，又無販賣行為之實施，不成立販賣第一級毒品海洛因之 犯行，詳後述），並非是要向被告索討欠款。而證人丁○○ 於原審作證時雖同時提及「退貨」之事，然其所證之過程為 ：「那天被告說他很累了，請他朋友處理，我想說不是他本 人，就沒有和他朋友直接提到海洛因這三個字，我是和他朋 友說，丙○○前二個星期交給我的那包東西，已經變質了， 味道不一樣，我想要退貨，結果他的朋友就是警察偽裝的」 等語。證人丁○○係因被告未能允其所請交付毒品海洛因， 又不願意與喬裝被告友人之員警提及海洛因之事，始提及退 貨之事，初非以退貨之說詞欲騙使被告出面歸還債款甚明， 證人前開於本院審理時所為證詞，因果倒置，目的在迴護被 告，所為證詞應非可採。
㈣證人丁○○係在被告遭警逮捕之後，於九十二年三月二十一 日凌晨以其所有0000000000號行動電話撥打被告 所持用之0000000000號行動電話，要向被告拿取 海洛因時，因警利用接聽被告行動電話之機會，佯稱係被告 之朋友，並與丁○○約在台中市來來戲院前面見面，丁○○ 依約前往，乃於九十二年三月二十一日凌晨，在台中市○○ 路與進化路口被警查獲，此情業據證人丁○○於原審審理時 證述明確（見原審卷宗第57頁），並有被告所持用之000 0000000號行動電話通聯紀錄一件在卷可稽（見1275 號偵查卷宗第77頁）。證人丁○○於原審93年12月29日審理 時並證稱：「（ 為何在92年3月21日凌晨在台中市○○路和 進化路的交叉口被警查獲？）‧‧‧那天我剛好打電話過去 要和丙○○拿海洛因時，警察人員偽裝是他的朋友‧‧‧約 在來來戲院前面，後來我就到那邊去，結果就被警查獲，就 被帶到豐原警察局作筆錄」，足見證人丁○○瞭然其遭警查 獲之過程，是其於同日作證時所為不利於被告丙○○之部分 證詞，尚難認其係因被警查獲，懷恨被告，進而杜撰向被告 購買毒品之不實情節。又證人丁○○於偵查中並未經具結而
為陳述，縱陳述涉有虛偽不實，亦不構成偽證罪責，是本院 更一審審理時，被告之選任辯護人為被告辯護稱：丁○○為 免受偽證處罰，亦有一再謊稱有向被告購買毒品之可能云云 ，自非可採。
㈤被告既自承被警查獲時，尚有積欠證人丁○○債務，顯見其 經濟狀況並非寬裕；而我國查緝毒品之施用或販賣一向執法 甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且海洛因毒品量微 價高，販賣者率有暴利可圖，被告如非意圖營利，焉有可能 甘冒重刑之風險，一再將海洛因賣給丁○○？而證人丁○○ 雖於93年12月29日原審審理時證稱：「（被告是不是以成本 價算給你？）我不曉得以多少錢為準，當時我有打聽過市面 上海洛因的交易價格，一錢是1萬5、半錢是7千5」、「（你 有無向其他人買過海洛因？）沒有」、「（一錢1萬5、半錢 7千5的價格是誰決定的？我知道他有在使用，被告對我說， 他向別人拿是這個價錢」、 「（7千或7千5的價格是丙○○ 說的？） 他去拿的時候，如果半錢拿的價格是7千，他就跟 我算7千， 如果半錢拿的價格是7千5，他就跟我算7千5」（ 見原審訴緝卷第60-61頁）；於本院更一審審理時亦稱：「 （抵債價格）也是以毒品重量來換算價格，半錢七千五百元 來折價」、「他告訴我（半錢的價格是）七千元或七千五百 元」云云。然海洛因因其純度不同，價格亦有顯著差異，縱 使純度相同，於不同時間之海洛因販賣價格亦有差異；且證 人丁○○既稱其並無向他人買過毒品海洛因（見原審訴緝卷 第60頁），則其對於海洛因之確實價格為何，並無實際交易 可資依憑，因此其所謂打聽市面上海洛因的交易價格，未必 真確。至於證人丁○○所述被告所告知之海洛因購入價格， 既係經由被告之告知，自非可信與事實相符；且被告縱係以 市價將海洛因向證人丁○○折抵債務，惟其並未能證明賣給 證人丁○○之價格即為其向上手購買之價格，且其未必會將 實際向上手購買之價格告知丁○○，是證人丁○○所稱被告 對其說向別人拿是這個價錢云云，亦未盡與事實相符。況海 洛因係第一級毒品，量微價高，且買賣之間，稍有些許差異 ，販賣之獲利即有可觀，而販賣毒品之刑罰甚重，政府查緝 甚言，以被告自82年起，即有肅清煙毒條例、毒品危害防制 條例等前科（參被告之台灣高等法院被告前案紀錄表）以觀 ，自知販賣毒品有利可圖。若被告不具營利之意圖，未從中 賺取差價，大可逕將金錢交付丁○○償債即可，何必大費周 章，鋌而走險，數度向上手買入海洛因後再以原價轉讓與丁 ○○抵債？且一般毒品之無償讓與或以原價之轉讓，大多見 於有深切交情之朋友之間，其轉讓之場所亦大多在彼此日常
聚會之處所。以被告與證人丁○○刻意分別約定在南投縣南 投市南崗工業區附近、中投公路臺中縣霧峰交流道下方、中 投公路靠近臺中市中興大學等處之路邊交付第一級毒品海洛 因而論，尚難認係轉讓毒品之常態，實難認定被告係以市價 買入海洛因，並以同一價格轉讓與丁○○抵償債務，證人丁 ○○所稱被告係以原價將毒品海洛因交與其抵債一節，亦難 以憑採，被告販賣海洛因確具有營利之意圖，至為明顯。 ㈥此外復有白粉三包、及被告所有供聯絡販毒所用之BENQ廠牌 行動電話一支（ 所使用之門號0000000000號SIM卡一枚則為 蕭美真名義）扣押可證，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 在卷可稽。而上開白粉三包經送驗結果，均含第一級毒品海 洛因成分， 合計淨重3.6公克，包裝重0.75公克，亦有法務 部調查局92年5月2日調科壹字第97000198 8號鑑定通知書在 卷可稽（見1275號偵查卷第83頁）。本案被告犯罪事證已臻 明確，其否認販賣海洛因，委無可取，其犯行堪以認定，自 應依法論科。
二、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字 第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、 19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、 47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～ 90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34 1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、 94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文 ；並 自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法 律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三 條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利 於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之 罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決 定其罰金部分之法定刑。
㈡連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒 品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑 得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部 分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之 數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一
項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除 前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈢累犯部分：
刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪， 不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第 一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法 第四十七條累犯之規定。
㈣刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒 刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條 項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五 條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒 刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十 年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條 例第四條第一項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑 法第五十九條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無 期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條 第二項、第六十五條第二項規定有利於被告，自應適用該修 正前之規定。
三、查被告行為後，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例業 於93年1月9日施行，被告販賣第一級毒品犯行，依修正前、 後毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定刑，其刑度 並無不同，自不生新、舊法比較何者有利於被告之問題。次 查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級 毒品。被告販賣海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有毒品之低度行為，為 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後多次販賣 第一級毒品之犯行，時間密接，手法相同，犯構成要件同一 之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依（修 正刪除前）刑法第56條規定以一罪論，且因本罪之法定刑為 死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金，依法就死刑或無期徒刑部分不得加重其刑，而僅就 所規定罰金刑部分加重其刑。復查，被告曾於82年間，因犯 傷害罪及施用毒品罪， 經本院分別判處有期徒刑9月及有期 徒刑3年確定； 其後又犯偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院 判處有期徒刑7月確定；而所犯上開3罪嗣經臺灣彰化地方法 院裁定其應執行有期徒刑4年2月確定， 執行至85年6月27日 縮短刑期假釋出監， 至88年1月20日縮刑期滿其假釋未被撤 銷，以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑。其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件 有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除就法定本刑
中之死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中 之罰金刑部分，並應遞予加重其刑。被告販賣海洛因之對象 僅有一人、次數亦僅四次、販賣所得合計為三萬六千五百元 ，獲取之利益並非龐大，被告因施用毒品無法自拔，致罹重 典，但相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告所為對 社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽以處以法定本 刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度 刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予 以同情，是其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定 減輕其刑。上開有加重減輕事由，依法應先加重後減輕之。四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決認定被告販賣第一級毒品海洛因共計六次，販賣所得共 計四萬四千五百元，尚有未洽；又扣案之第一級毒品海洛因 3包 （合計淨重3.60公克，包裝重0.75公克），原均有扣案 ，雖經檢察官就被告另涉施用毒品案件執行時，對扣案之海 洛因及外包裝袋部分為沒收銷燬之處分（見原審卷附臺灣南 投地方法院檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令影本），惟 於本案仍應依法諭知沒收銷燬之（詳如後述），而原判決未 予諭知沒收銷燬之，亦難謂合。被告上訴否認有販賣海洛因 之犯行，其關於後述不另為無罪諭知部分為有理由，然其併 否認前開販賣海洛因四次予證人丁○○部分，則無可取，惟 原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣海洛因之情節及對 國民健康所生危害之程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情 狀，量處如主文第二項所示之刑（公訴人雖具體求刑請求判 處被告無期徒刑，惟本院衡酌上述各項情節，認判處如主文 第二項所示之刑，已足收警惕之效）。又按「沒收物之執行 完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之 物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢 ，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭 知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之 列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執 行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合」（最高 法院94年度台上字第1017號判決意旨參照）。查，扣案之第 一級毒品海洛因3包（ 合計淨重3.60公克，包裝重0.75公克 ），被告雖辯稱係供己施用，惟被告為警查獲之後，證人丁 ○○即打電話要向被告購買海洛因，已經本院認定如前，足 見該三包海洛因係被告欲供販賣之用，雖經檢察官就被告另 涉施用毒品案件執行時，對扣案之海洛因及外包裝袋部分為
沒收銷燬之處分，惟依上開說明，仍須於本案諭知沒收銷燬 之。而查被告為警查獲時扣得之海洛因三包（ 合計淨重3.6 公克，包裝重0.75公克），其海洛因及海洛因之外包裝因有 海洛因殘留，難以析離（ 可參考法務部調查局93年3月19日 調科壹字第09300113060號函）， 均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。 被告販賣毒品所 得之36500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原扣案 之BENQ廠牌行動電話一支（ 不含門號0000000000號SIM卡一 枚），係被告所有之物，業據被告供明在卷，且係供被告販 賣第一級毒品所用之物，已如前述，雖經檢察官於被告另犯 施用毒品案件執行時，將該行動電話為發還被告具領之處分 ，然並無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。至門號0000000000號SIM卡1枚，雖供被告使用，然該 門號當時之持機人姓名為「蕭美真」，此有遠傳公司關於該 門號之行動電話基本資料影本一份在卷可稽（見偵查卷第94 頁），被告並稱該門號係其妻之友人蕭美真借伊使用（但無 證據顯示蕭美真知悉被告以該門號作為販毒聯絡之用），既 非被告所有之物， 自不得依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。至於被告被警查獲之另支行動電話、現金五 萬二千八百元及安非他命，均與被告本案犯罪無關，無從為 沒收之宣告，併此敘明。
五、公訴意旨另認：被告自不詳時間起， 至92年3月20日為警逮 捕日止，尚有多次販賣海洛因給證人甲２及丁○○，因認被 告就此部分亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌。經查： ㈠被告涉嫌販賣海洛因給證人甲２部分：
按：當事人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當 事人或辯護人直接詰問之，刑事訴訟法第一百六十六條第一 項規定甚明。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障 人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官會議釋字第 三八四號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁 定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係 就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重 ，此一解釋已明示刑事訴訟對證人之詰問權，應屬被告之基 本訴訟權，應受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容， 應非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅 限於對證人筆錄內容之承認或否認。故法院若於訊問證人時 未通知被告及其辯護人到場，使其有對證人行使詰問權之機 會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告
以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保 障，且無助於事實真相之釐清（最高法院94年度台上字第62 06號判決意旨參照）。查，證人甲２於原審及本院歷審經傳 喚或並拘提均未到庭，而其於偵查中固指證向被告丙○○購 買海洛因。然檢察官訊問證人甲２時，並未提訊在台灣台中 戒治所戒治之被告，使其有到場詰問該證人之機會，有檢察 官之訊問筆錄在卷可稽（見台灣南投地方法院檢察署九十二 年度偵字第一二七五號偵查卷第七十九、八十頁）。依上開 說明，難謂無違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之 被告詰問權，暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權，其所 踐行之訴訟程序難謂適法。又，證人甲２於偵查中證稱伊最 後一次向被告買海洛因之時間為 92年2月17日19時許，都是 被告打電話給伊，伊之電話為0000000＊＊＊（末3碼保留， 詳細號碼見偵查卷第79頁），然稽之卷附被告當時使用之00 00000000號行動電話通聯紀錄（見偵查卷第31-37、 94-108 頁）顯示，並無證人甲２所述相符之通聯紀錄為佐。再，證 人甲２於 92年6月30日第一次偵查時陳稱伊約於今年農曆年 前開始向被告購買海洛因；後於第二次偵查時陳稱伊於84年 間就認識被告，但自 88年921地震後較常向被告買，前後所 述亦有不一；且被告於83年12月15日入監，至85年6月27 日 方始因縮短刑期假釋出監，而證人甲２於83至85年間並無在 監在押之紀錄，上情分別有被告之台灣高等法院被告前案紀 錄表、證人甲２之在監在押全國紀錄表各一份在卷可稽（置 放於本院更一審證人甲２資料袋內），亦在在顯示證人甲２ 所述非無瑕疵可指。雖證人甲２所使用之上開917742＊＊＊ 號行動電話，與被告使用之上開0000000000號行動電話，於 92年1月16 日晚上10點以後至12點以前有多次通聯之紀錄， 且基地臺位置係先後在南投縣草屯鎮與彰化縣芬園鄉（見偵 查卷第34-35頁）， 然證人甲２於偵查中並未具體證述伊有 於上開時間，向被告購買海洛因，該通聯紀錄亦僅能作為被 告確與證人甲２有所聯繫之證明，是亦難進而推認被告有於 92年1月16 日晚上10點以後至12點以前，販賣海洛因給證人 甲２之犯行。
㈡證人丁○○部分：
證人丁○○經原審法院實施交互詰問結果，已證述其向被告 購買第一級毒品海洛因之次數及時間如上所述。本院亦依據 其證詞，而為被告係自九十一年十一、十二月間某日起，至 九十二年三月上旬某日止，共四次販賣第一級毒品海洛因給 證人丁○○之認定。至於證人丁○○所以被警查獲，亦據其 在原審證述：「因為丙○○已經被警察抓到了，那天我剛好
打電話過去要和丙○○拿海洛因時，警察人員偽裝是他的朋 友，在電話中說要和我處理這筆款項，約在來來戲院前面， 後來我就到那邊去，結果就被警員查獲，就被帶到豐原警察 局做筆錄」、「案發當天，我打電話給丙○○，也是說要向 他拿海洛因，那天被告說他很累了，請他朋友處理，我想說 不是他本人，就沒有和他朋友直接提到海洛因這三個字，我 是和他朋友說，丙○○前二個星期交給我的那包東西，已經 變質了，味道不一樣，我想要退貨，結果他的朋友就是警察 偽裝的」等語明確。顯見被告於九十二年三月二十日晚上被 警查獲之後，在接獲證人丁○○上開來電之時，被告應係在 員警監控之下，僅與丁○○作短暫交談，尚未提及買賣海洛 因之事宜，即由員警偽裝成被告友人，於電話中與丁○○約 定碰面之時間地點，前往將丁○○併予逮捕，則於此次被告 既無販賣毒品海洛因之犯意，又無販賣行為之實施，自難認 其就此部分尚有販賣第一級毒品海洛因之犯行。 ㈢此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告有公訴人所 指之此部分犯行，不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認此部 分與被告上開經本院論罪科刑部分間，具有修正刪除前刑法 第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 10 月 13 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
甲