臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上訴字第1993號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 ｍ○○
選任辯護人 曾彥錚律師
被 告 ｖ○○
選任辯護人 宋永祥律師
被 告 甲Ｒ○
選任辯護人 林益堂律師
上 訴 人
即 被 告 ｃ○○
上 訴 人
即 被 告 ｔ○○
被 告 Ｔ○○
號
被 告 Ｕ○○
被 告 ｏ○○
右上訴人因常業詐欺等案件，不服台灣台中地方法院93年度訴字
第2038號，中華民國第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署93年度偵字第4925、7365、9322號，移送併案號：台灣台
中地方法院檢察署93年度偵字第9119號、95年度偵字第9085號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
ｍ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年陸月。如附表貳編號一所示之物均沒收。
ｃ○○、ｔ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年捌月。如附表貳編號一㈡、㈢所示之物均沒收。
Ｔ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年貳月。如附表貳編號一㈡所示之物沒收。
Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年壹月。均緩刑叄年。如附表貳編號一㈡所示之物沒收。 事 實
一、ｍ○○曾因以文字公然煽惑他人犯罪之妨害秩序罪，經台灣 板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於86年6月21日易科罰 金執行完畢。ｔ○○有竊盜前科，且曾因詐欺罪，經台灣台
中地方法院判處有期徒刑六月，緩刑3年，於89年12月9日確 定。ｖ○○曾因業務侵占罪，經台灣台中地方法院判處有期 徒刑7月，緩刑3年，於85年1月20日確定。二、ｍ○○，基於意圖為自己不法所有，以詐欺為常業，並非法 僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作、煽惑他 人簽賭香港六合彩之概括犯意，自民國91年7、8月間起，以 每月新台幣（下同）24,000元之薪資代價，僱用與其有相同 犯意之甲Ｏ○，或以每月12,000元至25,000元或按所得四、 六分帳不等之薪資代價，僱用蘇金明、ｃ○○、ｔ○○、Ｔ ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○、甲酉○，及以假 結婚或探親等名義來台，未經許可在臺工作之大陸地區成年 女子唐英、陳巧英、鄭雲 (以上均經緩起訴處分確定）、林 曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊，或以不詳方法進入台灣， 未經許可在臺灣工作之姓名年籍不詳之大陸地區之成年人約 十餘人，各自受僱之日起至被查獲之日止，與ｍ○○及同時 期內受僱之甲Ｏ○等各人，彼此間基於共同以詐欺為常業並 煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，於下列地點，以打電話 向不特定人，假冒係任職香港彩券局六合彩搖獎部之電腦技 師，表示可以作弊之方法設定01至49號中一至二組之中獎號 碼，實則係隨機選取號碼，煽惑該等不特定人依其等提供之 號碼向臺灣地下六合彩組頭簽賭，約明如簽中，扣除成本後 ，其餘彩金對半分款，嗣若有人誤信而簽賭且恰巧中奬，則 打電話通知將依約應付之報酬滙入所指定之⑴ｍ○○以3,00 0元買受之陳銘堂在臺中市淡溝郵局申設取得之局號0000000 號、帳號0000000號之帳戶 ，⑵蘇金明在苗栗縣造橋郵局申 設取得局號0000000號、帳號0000000號之帳戶，⑶ｔ○○在 臺中大智郵局申設取得局號0000000號、帳號0000000號帳戶 ，⑷蘇金明向甲Ｕ○借用之局號0000000號、帳號0000000號 之郵局帳戶等帳戶，而詐取財物，如簽賭而未中奬，ｍ○○ 等詐欺不得逞，則打電話安撫之。如附表壹所示之人因接獲 電話，誤信ｍ○○等確為香港彩券局人員，有能力作弊提供 中奬號碼，而受煽惑向地下組頭簽賭香港六合彩，因恰巧中 奬，認係ｍ○○提供明牌之故，而依ｍ○○等之指示匯款至 ｍ○○等指定之帳戶 (匯款日期、金額詳如附表壹所示）， ｍ○○等因而詐欺得逞。另有不詳姓名者多人未陷於錯誤， 或雖誤信而簽賭但未中奬，ｍ○○等無法令其等匯款，致未 得逞。ｍ○○等均以此方法詐取財物牟利而恃以維生。ｍ○ ○等共同犯罪及犯罪期間詳如下述：
㈠ｍ○○自民國91年7、8月間起，以每月24,000元之薪資代價 僱用甲Ｏ○，共同基於以詐欺為常業，並非法僱用大陸地區
人民在臺灣地區從事未經許可之工作、煽惑他人簽賭犯罪之 概括犯意聯絡，由甲Ｏ○先後出面承租門牌臺中縣潭子鄉○ ○○街20號、同鄉○○○街50巷14號房屋等多處為工作地點 ，再由ｍ○○僱用分別經不詳之成年人由台北介紹以不詳方 法進入台灣之姓名年籍不詳之未經許可在臺工作之大陸地區 之成年人約十餘人，均由甲Ｏ○安排至上開地點。ｍ○○又 分別於92年11月25日、92年10月25日及92年10月25日前某日 ，以月薪25,000元之薪資代價僱用以假結婚或探親等名義來 台，未經許可在臺工作之大陸地區成年女子唐英 (92年11月 間起受僱)、陳巧英 (92年11月初起受僱)、鄭雲（92年10月 間起受僱)，連同上開不詳姓名年籍之大陸人士，由甲Ｏ○ 依ｍ○○之指示，製作滙錢入門稿、搶救客戶秘笈、成本彩 金手稿等，並講解工作內容及方法，ｍ○○、甲Ｏ○與上開 大陸籍人士即在上開各工作地點，基於共同以詐欺為常業， 並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在上開各承租房 屋內，依ｍ○○、甲Ｏ○提供之電話號碼、電話談話手稿， 以上述方法煽惑不特定人為賭博，並詐取財物。嗣經警於92 年11月25日下午11時許在臺中縣豐原市執行攔檢勤務時查獲 大陸女子陳巧英及鄭雲，循線於同年月11月26日上午3時30 分許至臺中縣潭子鄉○○○街50巷14號查獲唐英，扣得ｍ○ ○所有由甲Ｏ○製作之如附表貳編號一㈠所示供犯罪所用之 物。
㈡ｍ○○自92年10月間某日起，由吳姓真實名、年籍不詳之人 出面承租坐落臺中縣太平市○○路348號及350號之房屋，又 委由郭姓真實名、年籍不詳之人申請電話共十二支，以每月 12,000元或25,000元不等之代價或按所得四、六抽成朋分之 方式，分別僱用ｃ○○ (自93年1月間起)、ｔ○○ (自93年 1月10起受僱)、Ｔ○○ (自92年11月底起受僱)、Ｕ○○ ( 自93年1月28日起受僱)、ｖ○○ (自93年2月3日起)、ｏ○ ○ (自93年2月2起受僱)、甲Ｒ○ (自93年2月2起受僱)、甲 酉○ (92年11月下旬起受僱，因自認無口才，從事打掃、提 款、買便當、繳水電、電話費等工作)及未經許可在臺工作 之大陸地區成年女子林曉蘭 (自93年1月間起受僱)、傅秀娟 (自93年2月4起受僱)、林妹英 (自93年2月1起受僱)、黃曉 菊 (自93年2月3起受僱)等人，彼此基於共同以詐欺為常業 ，並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在上開各承租 房屋內，依ｍ○○之指示，按所搜集之電話號碼，並自行製 作之電話談話手稿，以上述方法煽惑不特定人為賭博，並詐 取財物。嗣經警於93年2月4日下午4時40分許在臺中縣太平 市○○路348、350號查獲正在事上開工作之ｍ○○、ｃ○○
、ｔ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｖ○○、ｏ○○、甲Ｒ○、甲 酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊，彼此基於共同以 詐欺為常業等人，扣得如附表貳編號一㈡ｍ○○所有供犯罪 所用之物及如附表貳編號二、三、四之存摺、提款卡、印章 等物。
㈢ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○、甲酉○於93年2月4日被查獲後仍 不知悔改，復自93年2月間某日起，由ｍ○○出資，ｃ○○ 出面承租台中市北屯區○○○街3號7樓房屋，由ｔ○○及不 知情之宋園國申請電話，並另僱用蘇金明，彼此基於共同以 詐欺為常業，並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在 上開各承租房屋內，依ｍ○○之指示，按所搜集之電話號碼 ，並自行製作之電話談話手稿，以上述方法煽惑不特定人為 賭博，並詐取財物。嗣經警於93年5月13日下午5時55分許在 台中市北屯區○○○街3號7樓房屋查獲ｍ○○、ｃ○○、ｔ ○○、甲酉○，扣得如附表貳編號一㈢所示ｍ○○所有供犯 罪所用之物並電話費收據4張、ｔ○○所有如附表貳編號五 所示存摺、提款卡等物。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官移送併案審理。
理 由
壹、認定被告犯罪事實所依憑之證據及得心證之理由：一、事實二㈠部分：
訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用甲Ｏ○及大陸籍女子唐英 等人，及受僱人等有打電話予不特定人，謊稱任職香港彩券 局而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬後從中收取 財物之事實不諱，核與被害人於警詢中之指訴、共犯甲Ｏ○ 及大陸籍女子唐英、陳巧英、鄭雲分別於警詢及偵查時供述 犯罪情節相符，並經臺中縣潭子鄉○○○街五十巷十四號之 屋主張永忠於警詢中證述有出租房屋之事實明確。ｍ○○對 被害人於警詢中之指訴，對唐英、陳巧英、鄭雲、張永忠於 警詢、偵查中之陳述均不爭執。復有查獲之ｍ○○所有供販 賣明牌所用之電話談話手稿、滙錢入門稿、搶救客戶密笈、 彩金成本對話單、下注成本倍率表共五張扣案可證。唐英、 陳巧英、鄭雲均係大陸女子，未經許可在台灣地區從事工作 ，亦據唐英、陳巧英、鄭雲供明，並有其等之大陸地區人民 進入台灣地區旅行申請書、保證書、結婚證書、委託書、戶 籍謄本等在卷可稽。
二、事實二㈡部分：
訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用ｃ○○等及大陸籍林曉蘭
等，ｃ○○、ｔ○○、ｏ○○於警詢、偵查、原審及本院審 理中，甲Ｒ○、Ｕ○○於警詢、偵查、原審審理中，Ｔ○○ 於警詢中，均坦承受僱人等有打電話予不特定人，謊稱係香 港彩券局人士而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬 後從中收取財物之事實不諱，ｖ○○於警詢、偵查、原審及 本院審理中供稱已上班二天，被警查獲時正在學習如何以六 合彩明牌提供不特定客戶等語，各人供述情節，與被害人於 警詢時之指訴，共犯甲酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃 曉菊等於警詢時、偵查中之供述相符，ｍ○○等對被害人等 及共犯甲酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊於警詢時 、偵查中之陳述並不爭執。復有被查獲之ｍ○○所有供犯罪 所用如附表貳編號一㈡所示之物、電話費收據4張，及如附 表貳編號二、三、四所示蘇金明等所有之存摺、提款卡、印 章等扣案，及林曉蘭等之大陸人民申請來台查詢表在卷可稽 。
三、事實二(三)部分：
訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用ｃ○○等，並與ｃ○○、 ｔ○○均坦承受僱人等有打電話予不特定人，謊稱係香港彩 券局人士而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬後從 中收取財物之事實不諱，核與被害人於警詢時之指訴、共犯 甲酉○於警詢時供述情節相符，ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○對 被害人及甲酉○於警詢時之陳述均不爭執。復有被查獲之ｍ ○○所有供犯罪所用如附表貳編號一㈢所示之物及附表貳編 號五所示之ｔ○○所有之存摺、提款卡扣案可稽。四、被害人甲宙○等分別於接獲電話後簽賭並恰巧中奬後，依被 告等之指示匯款，匯款日期、金額詳如附表壹所示，此業據 被害人甲宙○等於警詢中陳述明確，並有匯款單、存摺等附 卷可稽，被告等對於被害人甲宙○等於警詢中之陳述不爭執 ，坦承確有其事。並供稱尚有打電話予其他不詳姓名者多人 提供明牌，有不簽賭者，有簽賭而未中奬者，則加以安撫等 語。上開帳戶分別係共犯ｔ○○、蘇金明提供，或向陳銘堂 、鍾秀枝取得，為被告等所承認，並經陳銘堂、鍾秀枝分別 於警詢或本院審理中證述明確。
貳、被告辯解及本院之判斷：
一、ｍ○○辯稱伊並無令受僱人自稱係香港人士，伊與受僱人均 不會說香港話，接電話的人也知道伊等不是香港人，伊等只 是提供號碼，告知如中奬再給其等吃紅云云。惟ｍ○○於偵 查中承認其令受僱之大陸女子自稱是香港人士提供六合彩號 碼 (93年度他字第300號卷第183頁)，且查卷附電話談話手 稿、匯錢入門稿明白記載：「我這是香港長途電話，本身我
是在香港彩券管理局，先生你知道彩券局嗎？就是你們台灣 那邊開六合彩的地方．．．在你們台灣有地下的六合彩．． ．我本人是在港彩局裏，擔任搖奬部的電腦技師．．．我把 設定好的彩球提供給你，相對的先生你拿到彩金後才同我吃 紅，這樣的方式，先生你可以配合嗎？」「恭喜你中奬了， 我如期的把號碼球搞下來了，那先生我們就照先前所講的配 合方式．．．請先生你明天下午三點前把錢匯進去，讓我們 在台灣辦事處，把帳轉匯到我們香港的匯豐銀行，讓我可以 對的上司有交待．．．」等語，各受僱人及被害人亦均陳稱 打電話者係偽稱自己任職於香港彩券局，可提供明牌等語。 至於打電話者不懂香港話一節，按香港為國際都市，國語、 廣東語、英語皆為通用語言，在香港工作者不必然皆使用廣 東語，打電話者既係向台灣居民行騙，所使用者必為台灣使 用之語言，受話者未必能分辨打電話者之腔調。各被害人並 均稱係誤信來電者確能提供明牌而向地下組頭下注。各該打 電話者係受ｍ○○僱用，按ｍ○○指示行騙，ｍ○○對其等 行為何能諉為不知。ｍ○○所辯，無非卸責之詞，不足採信 。
二、Ｔ○○否認佯稱係香港人士，辯稱係以科技方法算出號碼提 供客戶云云。惟查Ｔ○○於警詢時供稱：伊與ｍ○○係老朋 友，自92年11月底開始工作，剛開始時係打電話給不特定人 士，詢問有接觸過六合彩，如有接觸，伊會告知訴他，伊是 在香港之六合彩公司工作，有辦法得知這期開奬的二個號碼 ，可能會二中一。如果客戶接受，伊就提供二個號碼給他， 並問他要下注多少，且須多少給們吃紅，開奬後如有中奬， 伊便打電話給客戶，跟他恭喜，並提供郵局之帳號給客人滙 款。共詐騙十餘人，約新台幣十萬元左右。」 (93年度他字 第300號卷第68頁背面、第69頁)審酌與Ｔ○○同時被查獲之 ｃ○○等及被害人等均陳稱係以謊稱任職於香港彩券局，可 提供明牌之方式行騙，與Ｔ○○於警詢中之供詞相符，自以 Ｔ○○於警詢中之供詞為可採，且Ｔ○○於偵查中供稱「有 些台詞是ｍ○○教的，伊只負責打電話 (同卷第185頁)如前 述，ｍ○○坦承有指示受僱人謊稱是香港人士，足認Ｔ○○ 亦有謊稱是香港人士之情事。又縱然Ｔ○○並非每次都自稱 係香港人士，但其既基於與ｍ○○等共同犯意聯絡，對於ｍ ○○等他人之謊騙行為，亦不得解免其刑事責任。三、甲Ｒ○於本院最後審理期日辯稱：伊是在不知情的情況下去 那裏工作，到第2天警察來的時候還沒有打過電話云云。惟 甲Ｒ○於偵查中供稱：「93年2月2日開始受僱於他 (指ｍ○ ○)，還沒講到分帳，我只去三天還不是很清楚，我都在查
獲地打電話，向客人報六合彩明牌。」 (93年度他字第300 號卷第189頁)，於原審並當庭表示認罪，又於本院94年4月 20日審理期日供稱知道工作的性質是要報明牌。則其事後翻 異前詞，無非為圖卸責，不足採信。
四、ｖ○○於本院審理中否認參與犯罪，辯稱其尚未開始工作即 被查獲云云。查ｖ○○於警詢時供稱：「當時 (被查獲時) 我正向Ｕ○○學習如何以六合彩明牌提供不特定客戶，．． ．查獲我持有簽號客戶名冊乙本、簽號客戶名單四張、電話 機乙台。我是利用電話機撥打不特定人士行動電話，並且也 依照簽號客戶名冊、簽號名單提供六合彩明牌。薪資依照客 戶所匯金額係我四成老闆六成分帳。．．．因為我只上班二 天還沒進入狀況，所以沒有謊稱是香港人及提供六合彩明牌 。」 (93年度他字第300號卷第77、78頁)於偵查中供稱：「 (93年2月4日開始受僱於他 (指ｍ○○)我沒有底薪，我都在 查獲地打電話，電話號碼是ｍ○○提供，明牌也是ｍ○○提 供，如果客戶有中奬，我提供帳戶是ｍ○○給我的，我只有 做二天，還沒進入狀況，也尚未分帳。」 (同卷第187頁)又 供稱：「 (問：是否93年2月3日受僱於ｍ○○打電話報名牌 ？)是。我只有工作一天。」 (93年度偵字第4925號卷第33 頁)ｖ○○所供受僱日前後不一，審酌ｖ○○係於93年2月4 日被查獲，其被查獲時當場所供，記憶應最清晰，則其當場 所供只工作2天，與所述自93年2月3日起受僱相符合，另所 供於93年2月4日受僱，即非可採。ｖ○○既明白工作性質， 於偵查中並且承認已開始工作，顯與其他共犯有犯意聯絡， 縱然尚未進入情況，仍應負共犯之責。
五、Ｕ○○辯稱尚未開始工即被查獲云云，惟Ｕ○○於警詢時供 稱其自93年1月28日開始上班，有關工作時間、方法、報酬 計算均陳述明確 (93年度他字第300號卷第80-82頁)，ｖ○ ○並供稱其係向Ｕ○○學習如前述，Ｕ○○對於ｖ○○於警 詢中之陳述並不爭執，自得採為證據。Ｕ○○所辯，不足採 信。
六、被告等雖均陳稱並無要求客戶先行匯款作為入會費，方給予 明牌，而係與客戶約定如所報明牌有簽中時，始依下注之款 項比例或誠意交付分紅彩金云云，此並與被害人陳述情節相 符，堪予採信。惟被告等並無任職香港彩券局之事實，却打 電話向被害人等訛稱任職香港彩券局，可提供香港六合彩明 牌號碼等語，實則隨機提供訛造之號碼，此即係施用詐術， 被害人等按指示向地下組頭簽賭六合彩，並於恰巧中奬時依 約匯款，無非係誤信被告等確任職於香港彩券局，所提供之 香港六合彩明牌號碼可中奬。亦即被害人等之所以給付款項
予被告等，係因誤信其中奬係因被告等事先透露開奬號碼致 ，此並經被害人等於警詢中陳述明確。而衡諸常理，如被害 人等知悉被告等係冒充香港彩券局人員，並以隨機之號碼混 充，事實上係由被害人等自行負擔中奬與否之風險，被告等 方面係穩賺不賠，則被害人等是否會簽賭已在未定之數，即 令簽中，亦不可能按成數交付彩金予被告等。而由於被告等 係隨機訛造所謂之明牌，自非必然中奬，被告等對於未中奬 者，原無要求交付報酬之理，此係詐欺未得逞，不能為被告 等解免責任之理由。況被告對於未中奬之客戶加以安撫，此 由卷附搶救客戶密笈記載：「先生你好, 非常抱歉，在此我 先向你作報告，對這次開奬的狀況，經過今天早上的開會， 我們室長特別交待，對這次開奬所發生的狀況，還是要向先 生你做個交待，因為我們太平紳士雷天龍雷先生和我們上海 娛樂局局長一同來彩券局視察，所以我們必需立即停止做弊 球的動作．．．因為我們的身分是公務員．．．要是被抓到 是要坐牢的，至於先生你這次的損失我們絕對負責，如果我 們以後有搞球的動作，我會先了解當天有沒有長官來視察． ．．臨場應變⒉確認客戶是否有下次配合之機會。⒊要讓客 戶感覺到我們很有誠意。」 (警卷第41頁)可證被告等有意 繼續行騙。至於被告等未要求繳費入會，於被害人等恰巧中 奬時始要求彩金抽成，係其詐騙之方式，並可展現其所謂之 「誠意」，使接電話者相信被告等有能力提供明牌，自不能 以此解免詐欺之責。
叄、論罪科刑之依據：
一、所犯罪名及新舊法比較：
綜上所述，被告等犯行明確。而我國刑法業以中華民國94年 2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布 ，並自 95年7月1日施行。舊刑法部分條文經修正，並有刪除者。被 告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就被告所犯法 條及適用有關之條文，比較說明如下：
一、所犯法條：
㈠被告等人並無任職香港彩券局之事實，却打電話向被害人訛 稱任職香港彩券局，可提供香港六合彩明牌號碼等語，實則 隨機提供訛造之號碼，被害人因而按指示向地下組頭簽賭六 合彩，並於恰巧中奬時依約匯款，被告等施用詐術，使被害 人誤信而交付財物之犯行，足以認定。按刑法上所謂常業犯 ，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言 ，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業， 則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立 。本案被告ｍ○○承租房屋、申請電話、僱用其餘被告等行
使騙術謀取利益，顯係以此為投資事業，其餘被告等受僱領 取薪資報酬而為詐欺行為，ｔ○○、ｃ○○被查獲後另起爐 灶，Ｔ○○工作逾二月，顯係以此為職業。Ｕ○○、ｏ○○ 、ｖ○○、甲Ｒ○工作時間雖短，但其等均供稱係前來應徵 工作，顯亦係以之為職業。被告等意圖於一定之期間內取得 收入來源，供生活所需，並以重複實施同種類之詐欺行為為 之，自可認係常業犯。核被告等所為，均犯修正前刑法第34 0條之常業詐欺罪。
㈡被告等煽惑他人為賭博之犯罪行為，核係犯修正前刑法第15 3條第1款煽惑他人犯罪之罪。
㈢ｍ○○另違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4 款之規定，應依同條例第83條第1項之規定處斷 (關於易服 勞役，經修正)。
二、新舊法比較：
㈠關於常業犯：
被告等多次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院 審理結果，亦認為符合被告行為時之常業詐欺罪，雖修正施 行之刑法，已刪除第340條常業詐欺罪之規定，而當時常業 詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科 50,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將 所犯各詐欺罪分論併罰，而刑法第339條第1項之普通詐欺罪 ，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元 ）1,000元以下罰金。被告等詐欺行為有多次，依新法各別 多次論斷詐欺罪之結果，其刑度顯較修正刪除前刑法第340 條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1 項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時 之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處罰。 ㈡法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後規定：「罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前規定：「罰金 ：（銀元）一元以上」比較結果，以舊法即行為時法較有利 修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪刑法第153條第1款之法 定刑罰金部分，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正 前刑法第33條第5款規定。
㈢法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經以華總 一義字第09500085181號令修正公布增訂，規定：「中華民 國94年1 月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日
刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。本件被告等所犯：⑴修正刪除前刑法第340條常業詐 欺罪之法定刑有罰金刑（銀元五萬元以下），該法條係於中 華民國88年2月3日經以總統（88）華總一義字第8800024750 號令修正公布，屬前述「72年6月26日到94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之適用範圍。依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規 所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍 折算之」，如換算為新台幣，則修正刪除前刑法第340條常 業詐欺罪法定刑罰金刑部分，應為罰金「新台幣150,000元 以下」（銀元50,000元乘3）。如適用刑法施行法第1條之1 規定提高為3倍，亦為「新台幣150,000萬元以下」。比較新 舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新 舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案 關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金提高 標準部分，自應適用行為時之法律。⑵被告等所犯刑法第 153條第1款之罪，為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑 者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元 ，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之 規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元 者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，則該條 法定刑罰金刑部分，應為罰金新台幣30,000元以下（1,000 元乘10乘3）。如適用刑法施行法第一條之一規定提高30倍 ，亦為新台幣30,000元以下（1,000 元乘30）。比較新舊法 適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法 均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於 刑法第153條第1款之罪法定刑罰金提高標準部分，自應適用 行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。
㈣連續犯部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照 ）。被告等 先後多次煽惑他人簽賭香港六合彩之行為，均時間緊接，觸 犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依
連續犯規定，分別論以一罪並均加重其刑。ｍ○○先後多次 違法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之行 為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意為之，亦應依連續犯規定，分別論以一罪，並加重其刑。 ㈤牽連犯部分：
被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除， 本件被告ｍ○○所犯上開三罪間，其餘被告所犯上開二罪間 ，原具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，均應從 一重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較 新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第 2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法 第55條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。 ㈥共犯關係：
事實二㈠部分：ｍ○○與甲Ｏ○間，就連續違法僱用大陸地 區人民在臺灣地區從事未經許可之工作；ｍ○○與甲Ｏ○間 ，並ｍ○○、甲Ｏ○、大陸籍唐英、陳巧英、鄭雲及其他不 詳姓名大陸籍成年女子各僱用期間內，就常業詐欺並連續煽 惑他人簽賭之犯行；事實二㈡部分：ｍ○○與ｃ○○、ｔ○ ○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○、蘇金明、 大陸籍林妹英、林曉蘭、傅秀娟及黃曉菊等各僱用期間內， 就常業詐欺並連續煽惑他人簽賭之犯行；事實二㈢部分：ｍ ○○與ｃ○○、ｔ○○、蘇金明等各僱用期間內，就常業詐 欺並連續煽惑他人簽賭之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔。刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案 被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯， 依刑法第2條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法 第28條規定。
三、檢察官移送併案審理之犯罪事實（93年度偵字第9119號、95 年度偵字第9085號），因與公訴人已起訴經論罪部分，關於 常業詐欺，屬實質上一罪，關於煽惑犯罪部分，有修正前之 連續犯之裁判上一罪關係，本院應併予審究，併此敘明。肆、撤銷改判之理由及科刑依據：
一、撤銷改判之理由：
原判決對被告等論罪科刑，固非無據，惟⑴被告等有常業詐 欺犯行，原判決認無證據證明而不另為無罪諭知。⑵甲Ｏ○ 於偵查中供稱部分大陸籍女子係ｍ○○僱用後由其開車前往 接人，工作內容手稿由伊依ｍ○○之意思草擬，再告訴員工
如何作等語 (臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第24551 號卷第21-23頁)；於本院審理中供稱參與工作之之大陸籍女 子係伊依ｍ○○之指示安排至工作地點工作並加以訓練等語 (本院卷二第146頁)，可見甲Ｏ○與ｍ○○就違反不得僱用 大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作規定部分亦有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原判決疏未論及甲Ｏ ○就此部分犯行與ｍ○○間之共犯關係。⑶甲酉○有事實二 ㈡、㈢之共犯情節，原判決漏未審酌。⑷被告等對如附表壹 所示之人均有詐欺及煽惑簽賭之犯罪行為，原判決漏未審酌 被告等對除原判決附表壹以外之被害人等之犯罪行為。⑸於 92 年11月26日查獲扣案之電話費收據係繳納電話費之憑證 ，非供犯罪之用；存摺、提款卡、印章原係所有人供個人理 財，非專供犯罪之用；93年2月4日查獲扣案之新台幣25萬元 現金，ｍ○○辯稱是其標會所得，無證據證明係被告等犯罪 所得；於93年2月4日查扣之香港特區搖奬部鎖控天 (六)環 彩單10張，ｍ○○供稱非其所有 (台中縣警察局中縣刑大偵 二字第0950004836號卷第2頁)，且查無證據證明係被告等所 有供犯罪之用，均不應宣告沒收，原判決均併諭知沒收，容 有未洽。檢察官上訴指被告等有共犯常業詐欺之罪，為有理 由，被告ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○上訴無理由。原判決既有 上開可議，應由本院撤銷改判。
二、科刑依據：
審酌被告等值青壯年，不以正當方式賺取生活所需，為圖不 勞而獲，煽惑他人犯罪並詐取財物，ｍ○○為首謀者，連續 被警查獲，猶不思悔改，更換地點僱用為數更多之共犯從事 相同之犯罪行為，對社會公序良俗等之危害性甚深；ｃ○○ 、ｔ○○於為警查獲後，仍繼續為犯罪行為，顯亦不知悔改 ；Ｔ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○等人分別參與 犯罪之時間尚短；被告等雖詐欺他人財物，究係由他人中奬 所得彩金抽成，較諸純粹騙取他人財物，惡性較輕；然以煽 惑他人犯罪為手段，又助長社會不良風氣；並各別參與犯罪 時間長短、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。Ｕ○○、ｏ○○、甲Ｒ○未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，ｖ○○曾犯業務侵占罪，經台灣台中地方法院 判處有期徒刑刑7月，緩刑3年，於85年1月20日確定，緩刑 期滿，尚無其他犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表 在卷，本院審酌其等因生活所迫，一時失慮而蹈法網，參與 犯罪時間尚短，已表悔悟之意，認其等經此次教訓，當知警 惕守法，應無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併依修正後刑法第2條第1項但書、第74條第1項第1款，
宣告緩刑三年，以啟自新。扣案如附表貳編號一所示之物被 查獲時雖為被告等分別持有，惟ｍ○○為負責人，其餘被告 均供稱由ｍ○○提供名單、電話號碼等，依ｍ○○之指示為 本案行為，而各被告受僱期間不一，有僅開始工作數天者， 不可能自備如附表貳編號一所示查扣之物，各該物品顯均係 ｍ○○提供，或依ｍ○○指示製作，自屬ｍ○○所有供被告 等共同使用，併宣告沒收。另於92年11月26日查獲扣案之電 話費收據係繳納電話費之憑證，非供犯罪所用；又扣案之蘇 金明、ｔ○○、Ｔ○○、陳銘堂、鍾秀枝所有之存摺、提款 卡、印章，雖係被告等以借用或其他不詳方法取得，供被害 人等匯款之用，惟審酌被告等所利用以犯罪者係「帳戶」， 各該存摺、提款卡、印章原係供個人理財之用，存摺係收、 支憑證，提款卡、印章供提領帳戶內之金錢，難認係專供本 案犯罪之用；93年2月4日查扣之香港特區搖奬部鎖控天 (六 ) 環彩單10張，非被告等所有，現金250,000元不能證明係 被告等犯罪所得，均不予宣告沒收。
伍、不另諭知無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告ｍ○○等人撥打電話予如起訴書附表一 編號九所示之甲癸○，謊稱係香港彩券局或某科技公司人士 ，可提供六合彩明牌由被害人自行尋求組頭簽賭下注，如未