損害賠償
臺灣高等法院(民事),金上字,95年度,8號
TPHV,95,金上,8,20061004,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度金上字第8號
上　訴　人　國票綜合證券股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　林合民律師
　　　　　　乙○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　丙○○
被　上訴人　富邦證券金融股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4 月28日
臺灣臺北地方法院94年度金字第24號第一審判決提起上訴，經本
院於95年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟捌佰陸拾壹萬陸仟捌佰元本息，及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於85年5月30 日與上訴人簽訂「融資 融券代理契約書」，約定上訴人代理伊辦理融資融券事宜， 並依伊之「融資證券業務操作辦法」各項規定，向投資人本 人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據該辦法 第9條規定， 確認投資人之真正身分。詎上訴人之營業員即 原審另一被告林翠瓊，於87年間竟未經授權而使用不知情之 客戶黃宋金雪、鄭林彩妹、陳霞虹等3人（下稱黃宋金雪等3 人）信用交易帳戶，即 其明知下單者並非黃宋金雪等3人， 竟仍下單融資買入美式家具股份有限公司（下稱美式家具） 股票，上訴人製作不實之買賣彙計表交付伊，使伊陷於錯誤 而撥付款項予黃宋金雪等3人之帳戶，並為黃宋金雪等3人完 成交割。嗣因美式家具股票崩跌，伊通知黃宋金雪 等3人補 繳差額遭拒絕，伊提起訴訟，始發覺美式家具股票係林翠瓊 與第三人勾結，冒用客戶名義下單，並非黃宋金雪等人下單 。林翠瓊之上開行為，顯係以故意背於善良風俗之方法加損 害於伊，且違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第16 條第2項第8、9款等規定，致伊 受有前開融資款之損害，依 民法第184條第1項後段及第2項規定， 林翠瓊對伊應負損害



賠償責任，上訴人為林翠瓊之僱用人， 應依同法第188條第 １項規定與林翠瓊負連帶損害賠償責任。上訴人未遵守主管 機關所頒法令，讓 林翠瓊未經授權即擅自使用黃宋金雪等3 人之信用交易帳戶，且未確認下單人之身分，致林翠瓊利用 該3人 帳戶冒名下單融資買進美式家具股票，上訴人編製不 實之彙計表送交伊作為撥款依據，上訴人故意或重大過失不 法侵害伊之權利，依同法第184條第1項前段規定，對伊應負 損害賠償責任。另上訴人未盡善良管理人之注意義務，疏於 監督其聘僱之營業員林翠瓊，致伊受有損害，則依兩造間融 資融券代理契約、民法第544條規定及不完全給付之法律關 係，上訴人應對伊負債務不履行之損害賠償責任。爰請求判 命：㈠上訴人與原審另一被告林翠瓊應連帶給付新台幣（下 同）1,866萬3,000元，及其中1,122萬3,000元自87年9月10 日起，744萬元則自87年11月6日起，均至清償日止按週年利 率9.75％計算之利息；㈡願以現金或同額之中央政府重大交 通建設公債86年度甲類第10期債票供擔保，請准宣告假執行 等情。
原審判決：上訴人應給付被上訴人1,866萬3,000元及自94年 7月8日起算之法定利息；其餘之訴駁回。被上訴人對原審駁 回部分並未聲明不服。
被上訴人於第二審聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於本件糾紛發生後，隨即與美式家 具之負責人謝貞彬達成協議，是被上訴人於簽訂債務承擔合 約書時即88年9 月17日即已知悉實際下單者為何人，亦知悉 其所受損害之數額，則被上訴人於94年5 月25日始提起本件 訴訟，其主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅 。㈡本件實際下單融資買入美式家具股票者，並非林翠瓊， 伊就其他人牽涉犯罪行為所致被上訴人之損害，並無負連帶 損害賠償或債務不履行之餘地。㈢伊受被上訴人委託，僅係 居間介紹投資人及代辦該投資人申請信用交易之訊息、文件 及款項之傳達、交付，及提供交易資料供被上訴人對帳，對 於投資人信用交易之徵信及審核，由被上訴人自行為之，故 被上訴人依委任之法律關係對伊請求負債務不履行之損害賠 償責任，實屬無據。㈣林翠瓊為伊處理事務，僅係受託買賣 ，並非融資融券，故就系爭代理契約而言，林翠瓊不屬伊之 履行輔助人，伊自毋庸負損害賠償責任。㈤被上訴人撥付融 資款，係謝貞彬利用人頭帳戶購買美式家具股票，以證券金 融機制向被上訴人質借取得融資款，被上訴人受謝貞彬之詐 欺而借貸，在被上訴人依法撤銷前，被上訴人與謝貞彬間之 借貸法律關係並非無效，則其財產總額於撥付融資款時並未



減少；且於撥付融資款時，已就買入之美式家具股票設定質 權，已取得完足擔保，被上訴人並無損害可言。㈥縱認被上 訴人受有損害，亦係被上訴人未於擔保維持率低於法定標準 及融資期限屆滿時即依法處分擔保品，未善加評估風險，並 昧於市場警訊，對於當時已屬高風險之美式家具股票仍同意 承作融資交易，並 給予逾越限制之融資成數，及88年1月14 日起美式家具股價在集中交易市場暴跌連續跌停板，及嗣後 政府政策停止交易所致，與林翠瓊出借黃宋金雪等3人 之信 用交易帳戶供謝貞彬使用，並無相當因果關係，是被上訴人 不得向伊請求賠償。㈦被上訴人已與謝貞彬達成和解，依民 法第737條規定及最高法院83年度台上字第620號判例意旨， 被上訴人不得再對其他投資人或伊請求損害賠償等語抗辯。 爰聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠協和證券股份有限公司（下稱協和證券）於85年5月30 日與 被上訴人簽訂「融資融券代理契約」；惟協和證券其後於91 年10月18日與上訴人合併，協和證券為消滅公司，上訴人為 存續公司，概括承受協和證券之權利義務，業據被上訴人於 原審提出系爭融資融券代理契約書、協和證券之基本資料查 詢、公告、經濟部函等件在卷（原審卷9-13頁）。 ㈡黃宋金雪、鄭林彩妹及陳霞紅等3人 前均向被上訴人申請開 立證券信用交易帳戶，以供辦理有價證券之融資融券，已經 被上訴人審核合格，有被上訴人提出黃宋金雪等3人開 立證 券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書等件可參（原審卷 第14-19頁）。
㈢又上訴人於87年9月8日、11月4 日製作融資買進彙計表交付 被上訴人，通知被上訴人：信用交易帳戶即訴外人鄭林彩妹 、陳霞紅、黃宋金雪等3人 分別以「融資買進」美式家具股 票10萬股、19萬股及20萬股之情，被上訴人即依上開記載， 各於翌日（9月9日）融資予鄭林彩妹387萬元、陳霞紅735萬 3,000元、黃宋金雪744萬元，以代黃宋金雪等3人完成交割 義務，有上訴人不爭執為真正之融資買進彙計表足憑（原審 卷第20 -21頁）。
㈣嗣美式家具股票之股價崩跌，鄭林彩妹、陳霞紅之信用交易 帳戶之擔保維持率於88年1月15 日，黃宋金雪之信用交易帳 戶之擔保維持率於88年1月16日，均低於主管機關規定之140 %，被上訴人通知黃宋金雪等3人補繳差額，均未獲置理，其 後美式家具股票並於88年6月25 日遭停止交易，有被上訴人 提出、上訴人不爭執之明細表附卷（原審卷第37頁）。



被上訴人依其與黃宋金雪等3 人之融資融券契約法律關係， 提起請求清償融資款項之民事訴訟，因黃宋金雪等3 人均否 認有同意或授權他人於上開時間融資買入美式家具股票，被 上訴人均遭敗訴判決確定等事實，有台北地方法院台北簡易 庭90年度北簡字第15000號、90年度北簡字第16039號宣示判 決筆錄、本院91年度上易字第782 號判決書、台北地方法院 90年度訴第6271號民事判決及判決確定證明書等件可稽（原 審卷第22-34頁）。
四、本件爭點在於：被上訴人本於兩造間契約關係，依系爭代理 契約之約定及民法第544 條及不完全給付等規定，請求上訴 人負損害賠償責任，有無理由？
㈠被上訴人與信用交易帳戶投資人間、兩造間之法律關係。 ㈡林翠瓊是否為上訴人之履行輔助人？
㈢林翠瓊於黃宋金雪等3人信用交易帳戶中所為各該融資買進 系爭股票下單之行為，上訴人是否應負責？
㈣被上訴人是否受有損害？上訴人違反系爭代理契約之行為， 與被上訴人所受損害間，有無相當因果關係？
㈤被上訴人得請求之損害賠償範圍為多少？
㈥訴外人謝貞彬與被上訴人簽訂債務承擔合約書，被上訴人是 否即毋庸負損害賠償責任？
㈦訴外人謝貞彬清償之款項，是否應予扣除？
㈧被上訴人是否與有過失？
五、被上訴人與信用交易帳戶投資人間、兩造間之法律關係。 本件被上訴人係經財政部之許可及財政部證券暨期貨管理委 員會（下稱證期會）之核准，經營證券金融之事業，其所營 項目之一即為有價證券買賣之融資融券業務，有被上訴人之 變更登記事項卡在卷（原審卷第40、176 頁）。被上訴人辦 理有價證券業務之對象，是以在證券商開戶買賣證券之委託 人為限。一方面，被上訴人應與委託人簽訂融資融券契約， 並開立信用帳戶；另一方面，則應與證券商簽訂代理契約， 並報證期會核定，此觀證券金融事業管理規則第2條、第3條 、第5條第1項第1款、第6條及第7條第1項等規定自明（本院 卷第309 頁）。
本件訴訟，涉及到兩造及被上訴人與信用交易帳戶（股票融 資融券）投資人，茲先闡述各自法律關係，以茲明瞭。 ㈠被上訴人與信用交易帳戶投資人間之法律關係： ⒈與本件訴訟相關者，係所謂「融資」，在現行集中交易市 場之信用交易中，係指投資人自備部分資金（自備款）， 另搭配授信機構（如被上訴人）之融資資金於公開市場買 進股票，並由投資人以其買進之股票交由授信機構，用供



擔保該筆借貸（融資）債務，邇後投資人將股票賣出時， 授信機構即將賣出所得價款，於融資之本息範圍內抵充債 權。是就投資人與授信機構間之資金融資關係，於法律性 質上即屬金錢之消費借貸關係。
授信機關（如被上訴人）願意授信融資予投資人，必先就 投資人之信用予以審核，此由被上訴人之「融資業務操作 辦法」第8條第1項定有委託人如有各款所列情事之一時， 被上訴人即不受理開立信用帳戶即明。
　⒉觀察卷附投資人（如鄭林彩妹）與被上訴人簽訂之「融資 融券契約書」前言（原審卷第15頁）明載：「立融資融券 契約書人鄭林彩妹（以下稱甲方）……向富邦證券金融股 份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券 買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款 」、第2 條：「甲方從事融資融券交易時，與乙方之間所 有款項及證券之授受，均以信用帳戶處理之」等語，可知 ：投資人與被上訴人間融資融券契約書之簽立，係就日後 兩造如成立融資融券契約時應共同遵守之一般規定，預為 協商並合意立據，俾便遵行，以免逐次就具有共通性之一 般規定尚再立約規範之不便而為。
⒊遍觀投資人與被上訴人所簽訂之上開融資融券契約書其餘 各條款，並未就其後借貸之款項數額或證券數額等消費借 貸契約必要之點予以約定。輔參酌被上訴人為辦理有價證 券買賣融資融券，而自行擬訂、報經證期會核定之「融資 融券業務操作辦法」第7條第1項：「委託人申請融資融券 ，應先洽由代理證券商之介紹，與本公司簽訂融資融券契 約，並開立信用帳戶後，始得委託該代理證券商進行融資 融券交易」、第13條第1項：「 本公司對委託人融資，應 按買進成交價金，乘以規定比率計算融資金額，予以融資 ，並以融資買進之全部證券作為擔保品」等規定（本院卷 第314、315頁），益徵：投資人與被上訴人簽訂此份融資 融券契約書，申請開立融資券之信用帳戶，僅係與被上訴 人達成以後可能成立之融資融券契約之預約。必投資人其 後實際為融資買進（或融券賣出）股票（要約），經被上 訴人撥付逐筆買進成交金額乘以比率計算之融資金額（即 為借貸款項之承諾），亦即投資人逐筆經由被上訴人之代 理人（上訴人）而與被上訴人成立融資款項之借貸契約。 ㈡兩造間之法律關係：
依卷附兩造於85年5月30 日簽訂之融資融券代理契約書（原 審卷第9頁），其中第1條：「一、委任事項：乙方（上訴人 ，下同）應依甲方（被上訴人，下同）報請財政部證券管理



委員會（下稱證管會）核定之融資融券業務操作辦法之規定 ，以善良管理人之注意義務，為甲方辦理左列事項：㈠投資 人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契 約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提 供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關 文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券 、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投 資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任 事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資 人辦理變更股東名簿之名冊等造送」；第2 條：「代理權 授與：甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方 」；第3條：「甲方因委任乙方為第1條之事務處理，應給付 乙方委任報酬，報酬之計算、給付方式另行約定」等約定， 可知：兩造間之內部關係，係委任契約，即被上訴人委託上 訴人處理被上訴人之證券信用交易投資人融資融券事宜：投 資人融資融券及清償，通知追加擔保及處分擔保物，投資人 與被上訴人間有關有價證券及款項之交付、受領等事項，上 訴人應盡善良管理人之注意義務程度；上訴人應陳報投資人 融資融券之買賣彙計表，以使被上訴人代投資人向證券交易 所或證券樻檯買賣中心辦理交割。在上開事項之對外關係上 ，上訴人則為被上訴人之代理人。上訴人執詞主張：兩造間 僅係居間關係，與系爭契約書所載條款不合，應無足取。六、林翠瓊是否為上訴人之履行輔助人？
㈠上訴人辯稱：普通交易與融資信用交易之差別，僅在於交割 結算，故融資融券之業務應係指交割結算部分。本件林翠瓊 在伊處任職營業員，僅受託買賣，工作內容為「受託買賣」 ，並非辦理融資融券之後檯信用經辦人員，故林翠瓊就本件 黃宋金雪等3 人之下單，非在其工作內容範圍內，非在伊履 行系爭代理契約之事務，自非屬伊之履行輔助人云云；此為 被上訴人所執詞否認。
㈡經查：
⒈融資融券買賣股票，屬於買賣股票方式之一種，與普通一 般買賣股票方式之區別，僅在於：前者為投資人融資信用 交易（投資人僅備妥自備款，餘款向被上訴人借貸）；後 者為投資人自備全部之交易款項。在現行證券買賣操作實 務上，並無將「普通一般買賣股票」分由一營業員處理， 另將「融資融券買賣股票」分由另一營業員處理之情形， 上訴人在此並未舉出任何積極證據證明伊有將營業員予以 區分辦理「一般股票買賣」及「融資買賣股票」之情形。 ⒉依兩造間系爭代理契約書第2條約定（原審卷第9頁），被



上訴人就有關信用交易帳戶投資人之「有價證券融資」事 務，委託與上訴人處理，上訴人應以善良管理人之注意程 度處理上開事務；對於投資人而言，上訴人即為被上訴人 辦理有價證券融資事務之代理人，已如上述。
衡諸現行股票買賣之實務，證券商（如上訴人）之營業員 依投資人之指示，於委託書上勾選「融資買進」之選項， 即係上訴人辦理融資委任事務之開端，即必有投資人為「 融資買進」之下單行為，經集中市場交易搓合買賣成立後 ，上訴人之相關人員依該委託書計算融資款項、製作相關 單據予投資人，另並向被上訴人交付「融資買進彙計表」 ，被上訴人據以撥付融資款項等流程。參酌上開流程，即 明上訴人之營業員所為勾選「融資買進」選項於委託書上 之行為，亦屬於上訴人受被上訴人之託辦理融資業務之範 疇。是上訴人之營業員林翠瓊於黃宋金雪等3人 信用交易 帳戶所為各該「融資買進」之下單行為，即係上訴人在履 行受被上訴人之託辦理融資之業務工作，自屬上訴人在履 行系爭代理契約之履行輔助人，故上訴人上開辯解，委無 可採。
七、上訴人是否應為林翠瓊所為黃宋金雪等3人 信用交易帳戶中 各該融資買進系爭股票下單之行為負責？
㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責任；又債務人之代理人或 使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之 故意或過失負同一責任，民法第544條、第224條前段定有明 文。民法第224條之立法意旨在於：本 人藉由第三人擴張其 活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成 損害之賠償責任。
㈡上訴人辯稱：伊之營業員林翠瓊提供人頭戶予他人進行有價 證券之交易，係其受僱範圍外之個人不法犯罪行為云云。惟 查：
⒈依當時之「證券商負責人與業務人員管理規則」（86年12 月23 日修正公布）第16條第2項第7、8款規定：「證券商 之負責人及業務人員，不得有左列行為：「利用客戶名 義或帳戶，申購、買賣有價證券。以他人或親屬名義供 客戶買賣申購、買賣有價證券」，可見：證券商之負責人 及業務人員，不問事前是否業經帳戶名義人之同意，均不 得利用客戶之帳戶買賣有價證券，或以他人名義之帳戶供 客戶買賣有價證券。
⒉查本件黃宋金雪等3 人信用帳戶內為「融資買進」下單之 人，均係上訴人之營業員林翠瓊，業據林翠瓊於被上訴人



訴請黃宋金雪等3 人之民事訴訟中承認明確，惟其係依協 和證券總經理張龍柱指示，在上開帳戶所下單，有被上訴 人訴請黃宋金雪等3 人償還融資款項之民事判決可參（原 審卷第22-34 頁）。而總經理依公司法第8條第2項規定即 為上訴人之負責人，則林翠瓊於黃宋金雪等3 人信用交易 帳戶中各該「融資買進」之下單行為，不問有無經黃宋金 雪等3人之同意，該3人名義之信用交易帳戶供融資買進系 爭股票，其既係依負責人張龍柱之指示所為，顯非林翠瓊 個人之不法犯罪行為；上訴人之負責人張龍柱與營業員林 翠瓊雖非為自己買進系爭股票，惟均違反上開「證券商負 責人與業務人員管理規則」第16條第2項第8款之規定甚明 。
⒊上訴人依其與被上訴人間之系爭契約關係，受託處理有關 投資人融資融券之事務，其中包括應提供正確之融資買進 彙計表予被上訴人，以供被上訴人審核徵信該投資人之信 用後供作撥付融資款項（為金錢消費借貸之承諾）之依據 ，上訴人應以善良管理人之注意程度為委任事務之處理。 本件上訴人為證券商，其負責人及業務人員自當遵循上開 「證券商負責人與業務人員管理規則」所列規定，作為其 盡善良管理人注意義務之規範。上訴人之負責人張龍柱及 營業員林翠瓊均明知：黃宋金雪等3人信用交易帳戶中， 各於87年9月8日、11月4日並非該3人下單融資買進系爭股 票，而係謝貞彬，竟由林翠瓊於黃宋金雪等3 人信用交易 帳戶中下單「融資買進」，嗣並交付其上記載黃宋金雪等 3 人融資買進系爭股票之非真實之融資買進彙計表予被上 訴人，即上訴人之負責人及業務人員上開違反「證券商負 責人與業務人員管理規則」第16條第2項第8款規定之行為 ，顯然未盡善良管理人之注意義務，而為有過失之行為。 上訴人藉由代理人或使用人實際執行融資融券之事務，以 達成其受被上訴人之託處理融資融券事務之目的，上訴人 之營業員林翠瓊係其執行融資融券事務之使用人，其依上 開民法第224 條規定，當然應就營業員林翠瓊於黃宋金雪 等3 人信用交易帳戶中所為各該融資買進之下單行為（即 違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第8款 之過失行為），負同一責任。
⒋本院93年度上易字第1971號刑事判決，雖就林翠瓊所涉偽 造文書之案件，為無罪之判決並確定在案（原審卷第241- 244頁）， 其內認定：林翠瓊向同事借用或其已獲授權之 融資帳戶之，而被害人等既告知或任由證人黃曉萍等人使 用其等之帳戶，亦可認定係已得推測之承諾云云，惟如上



所云，證券商負責人及業務人員不論是否得帳戶名義人之 同意，均不得提供他人帳戶供客戶買賣有價證券，是林翠 瓊所為於刑事上雖經判決無罪，惟仍係違反證券商負責人 及業務人員管理規則第16條第2項第8款規定，而為過失行 為，上開刑事判決之結論不生拘束本件判決之效力，併此 敘明。
⒌依上所陳，上訴人之負責人張龍柱及使用人林翠瓊明知黃 宋金雪等3人並未為融資買進系爭股票之要約，竟仍在該3 人信用交易帳戶中為下單之行為，該二人有違「證券商負 責人及業務人員管理規則」第16條第2項第8款之規定；上 訴人嗣並記載黃宋金雪等3 人真實下單記錄於融資買進彙 計表上並交付予被上訴人，上訴人應就其履行輔助人之過 失行為負同一責任，即上訴人未盡其受任之善良管理人注 意義務，則被上訴人主張：上訴人處理委任事務有過失一 節，應屬實在。
八、被上訴人是否受有損害？上訴人違反系爭代理契約之行為， 與被上訴人所受損害間，有無相當因果關係？
㈠上訴人雖辯稱：本件謝貞彬借用黃宋金雪等3 人之融資帳戶 ，下單買進系爭股票，是真實交易型態，融資交易關係存在 於黃宋金雪等3 人與被上訴人之間。且被上訴人撥付融資款 項後，並取得買進之有價證券作為擔保，故被上訴人於撥付 款項時，並無損害可言云云。
㈡惟按消費借貸契約之成立，須當事人意思表示合致始成，系 爭股票之融資要約意思表示，既非黃宋金雪等3 人所為，又 無證據證明授權林翠瓊為之，而被上訴人依上訴人交付之非 真實之融資買進彙計表記載，誤以為係黃宋金雪等3 人為融 資之要約，進而為融資之承諾（撥付融資款項），在此因被 上訴人係就事實不存在之黃宋金雪等3 人之融資要約為承諾 ，在邏輯上黃宋金雪等3 人與被上訴人間當然無從達成融資 借款意思表示之合致。而被上訴人於撥付款項時，根本不知 融資自備款係由謝貞彬提供，亦不知實際為融資買進要約之 人為謝貞彬，則被上訴人自亦無從與謝貞彬達成融資借款之 合意。是上訴人仍稱：黃宋金雪等3 人與被上訴人間就系爭 股票之融資交易關係仍存在，被上訴人並未撤銷云云，尚無 可採。
㈢另按證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融 資，應依證期會規定之比率收取融資自備價款，並以融資買 進之全部證券作為擔保品，為證券金融事業管理規則第10條 前段所規定。本件被上訴人雖自承：確有取得形式上在黃宋 金雪等3 人信用交易帳戶中買進（實為謝貞彬之自備款所買



進）之系爭股票，供作融資款項之擔保品，惟因被上訴人處 分擔保品受有限制，並非毫無限制、得即時處分擔保品，此 觀被上訴人之「融資融券業務操作辦法」第22條第2項第1款 規定：「倘因市價變動，致擔保維持率低於百分之一百四十 時，本公司即通知委託人，另副知代理證券商，於通知送達 三個營業日內補繳差額，並依左列規定處理：若通知送達 之三個營業日內，委託人整戶擔保維持率仍未達百分之一百 四十，且未補繳差額，本公司即自第四營業日起處分其擔保 品」；另第25-1條本文規定：「委託人融資買進或融券賣出 之有價證券，經主管核定並公告縼上市（櫃）時，其縼上市 （櫃）日視為信用交易期限之到期日，委託人經本公司通知 後，應於終止上市（櫃）前第十個營業日前償還或還券了結 」等語即明（本院卷第317頁）。
本件黃宋金雪等3人之信用交易帳戶之擔保維持率不足 140% ，係在88年1月15日、1月16日，經被上訴人通知補繳差額未 果，則被上訴人依上開第22條第2項第1款規定應自88年1 月 19日、1月20日 起處分擔保品。惟系爭股票因股價崩跌，於 88年1月19日起在集中市場之成交張數多則40餘張，少則僅2 、3張，有系爭股票之成交表在卷（原審卷第207頁），堪認 ：被上訴人在集中市場上欲出售處分系爭股票，確有其困難 。甚且，系爭股票經主管機關核定於88年6 月25日終止上市 交易，依上開第25-1條本文規定，本應由委託人於終止上市 交易前第10個營業日前償還融資款項作為了結，惟本件因非 黃宋金雪等3人為融資之要約，渠 等並無償還融資款項，此 由被上訴人其後會向黃宋金雪等3人提 起請求償還融資款項 之訴訟即明。參酌上開歷程，被上訴人主張：其有持續委託 上訴人掛單惟均無法賣出一節，應係可採；上訴人空口主張 ：被上訴人在市場上得以出售，惟未舉出任何積極證據證明 ，自無可採。
依上堪認：被上訴人縱持有系爭股票供作擔保，惟在系爭股 票終止交易前第10個營業日前因無法出售處分，實際上缺乏 擔保之實益；且參酌上開第25-1條規定，應以系爭股票於88 年6月25日下市前第10個營業日為判斷基準，該時既無任何 人償還融資款項予被上訴人，足見被上訴人確實受有損害， 所受之損害範圍為其撥付之融資款項。
㈣被上訴人受有撥付融資款項之損害，而此損害係肇因於：上 訴人之使用人林翠瓊依總經理張龍柱指示，於黃宋金雪等3 人信用交易帳戶中為融資買進下單，上訴人之代理人及使用 人既均明知黃宋金雪等3 人並未為融資之要約，竟仍於融資 買進彙計表上記載黃宋金雪等3 人融資買進之不實事項，而



有違反善良管理人注意之情事，上訴人應就代理人及使用人 之上開過失行為負同一責任。被上訴人誤以為係黃宋金雪等 3 人為融資之要約，當時系爭股票並無不准融資交易，黃宋 金雪等3 人又無擔保維持率不足之情事，被上訴人自無拒絕 黃宋金雪等3 人融資之理由，因而為撥付款項之承諾，最終 至系爭股票於88年6月25 日下市前第10個營業日時受有融資 款項之損害。考量上訴人若知悉並非黃宋金雪等3 人為融資 之要約，實為系爭股票公司之負責人謝貞彬為護盤股價而大 量買進，被上訴人事先無從慮及謝貞彬之信用及評估謝貞彬 一人大量買進股票之風險事項，而有不撥付融資款項之高度 機會，是被上訴人終致遭受撥付融資款項之損害，依通常情 形，二者間具有相當因果關係足堪認定。上訴人將被上訴人 之損害，歸諸為系爭股票下跌所致，實無足採。九、被上訴人得請求之損害賠償範圍為多少？
㈠承上開說明，本件被上訴人因上訴人處理委任融資融券之事 務有過失，終致受有撥付融資款項之損害，則被上訴人依民 法第544條規定，請求上訴人賠償其撥付予黃宋金雪等3人之 融資款項共計1,866萬3,000元，洵屬有據。 ㈡黃宋金雪等3 人與被上訴人間就系爭股票無從達成融資之合 意，詳如前陳，則被上訴人自無依其與融資投資人約定利率 9.75％收取利息可言。而兩造於系爭代理契約書中並未就上 訴人違反委任事務應負損害賠償之事宜，約定給付之期限及 利率，則被上訴人依民法第229條第2項規定，得請求上訴人 自本件起訴狀繕本送達翌日即94年7月8日起，按法定利率給 付遲延利息。
十、訴外人謝貞彬與被上訴人簽訂債務承擔合約書，被上訴人是 否即毋庸負損害賠償責任？
查訴外人謝貞彬即美式家具公司之負責人於88年9 月17日與 被上訴人簽訂協議書（原審卷第67頁），其中第1條（ 債務 承擔）約定：「乙方（即謝貞彬）就如附表所示人（包括黃 宋金雪等3人）對甲方（即 被上訴人）所負信用交易、認股 融通等債務，徵得附表所示人之同意，依據財政部87年11月 13日五大穩定股市措施第二方案，為如附表所示人，向甲方 為和解及併存之債務承擔」等語，足見訴外人謝貞彬與被上 訴人所簽訂之協議，乃約定之併存債務承擔。而所謂約定之 併存債務承擔，係由第三人加入既存之債務關係而為新債務 人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債務關係，則上 開協議書，仍不影響被上訴人對上訴人之債務不履行損害賠 償請求權之行使。且遍觀上開協議書其餘條款，亦無免除上 訴人所負系爭股票融資款項之損害賠償責任之意。從而，上



訴人抗辯：被上訴人已與訴外人謝貞彬達成和解，即不得再 對伊請求損害賠償云云，即不足取。
十一、訴外人謝貞彬清償之款項，是否應予扣除？ ㈠查訴外人謝貞彬與被上訴人簽訂約定的併存債務承擔之協 議書後，曾自88年9月起至90年8月止按月分期清償，共計 清償110 萬元，業據被上訴人陳明，並提出還款明細表及 匯寄資料在卷（本院卷第70-89 頁）。而本件上訴人就其 代理人張龍柱、使用人林翠瓊違反「證券商負責人及業務 人員管理規則」之過失行為，而應負委任之損害賠償責任 ，與 謝貞彬因使用協議書附表其中所列黃宋金雪等3人信 用交易帳戶融資買進系爭股票而負之給付義務，雖各基於 不同債務發生原因，惟係就同一內容之損害賠償範圍，對 於被上訴人各負全部之損害賠償義務，二者有不真正連帶 債務之關係，如其中之一給付，他人則同免其責任，是就 訴外人謝貞彬已給付之範圍內，上訴人即應同免責任，而 應在本件上訴人應負損害賠償之範圍內予以扣除。 ㈡依謝貞彬依約定的併存債務承擔協議書第2 條及附表之記 載（原審卷第67頁），謝貞彬積欠被上訴人之債務有附表 所列多宗，本金總計為4億4,439萬5,000 元，則謝貞彬清 償之110 萬元顯不足清償全部債務，觀察協議書內各條款 約定，謝貞彬並未指定應抵充之債務順序，則應依民法第 322條之規定定此110萬元應抵充之債務。因協議書附表所 列各債務至協議書簽訂時均已屆清償期，且謝貞彬之獲益 情形均相等，是應依第322條第3款規定，各按債務之比例 抵充其一部，故謝貞彬清償之110萬元針對黃宋金雪等3人 之債務1866萬3000元占應清償被上訴人之全部債務4億4,4 39萬5,000元之比例予以計算，抵 充本件上訴人之損害賠 償範圍為46,200元【1,100,000x(18,663,000/44,395,000 )=46,200】。
㈢再依協議書第3條第4項約定：「因如附表所示之各該帳戶 ，依第6條約定處後所得全部款項以民法第323條規定抵充 前項債務」，是謝貞彬清償之110 萬元按比例係清償黃宋 金雪等3人積欠被上訴人債務之金額46,200 元，依民法第 323 條規定：應先抵充費用、次充利息、再充原本之順序 抵充。因謝貞彬自88年9月起至90年8月止清償時，兩造間 並無費用待抵充；且上訴人所負本件損害賠償之遲延利息 債務又尚未起算，無利息存在；故此46,200元應抵充上訴 人應負本件損害賠償債務之本金部分，予以扣除後，上訴 人應負損害賠償責任之債務為18,616,800元（18,663,000 -46,200=18,616,800）及自94年7月8日起算之法定遲延利



息。
十二、被上訴人是否與有過失？
㈠上訴人指陳：被上訴人未為風險評估，對於當時已屬高風 險之系爭股票仍予承作融資；另被上訴人未及時處分系爭 美式公司之股票，亦與有過失云云；此均為被上訴人所否 認。
㈡查系爭股票於87年9月8日、11月4 日當時，並無任何不准 融資交易，黃宋金雪等3 人信用交易帳戶亦無擔保維持率 不足之情事，因當時主管機關尚未為任何融資額度及種類 之分配控管情形，則被上訴人當時自無不承作黃宋金雪等 3 人融資之理由。係於系爭股票之炒作崩跌後，證期會嗣 後於87年11月19日核定被上訴人有融資融券額度之分配規 定，被上訴人因而於87年12 月7日公告該公司之「融資融 券額度分配要點」（原審卷第371 頁）。是被上訴人以： 上訴人未為風險評估，仍承作系爭股票之融資為詞，主張 被上訴人與有過失，洵非正當。
㈢如上開六、㈣⒊所述，本件黃宋金雪等3 人之信用交易帳 戶之擔保維持率不足140%係在88年1月15日、1月16日，經 被上訴人通知補繳差額未果，則被上訴人應自88年1 月19 日、1月20日起處分擔保品；嗣因系爭股票崩跌，於88年1