臺灣高等法院民事判決 95年度勞上易字第96號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林振煌律師
被 上訴 人 國防大學
法定代理人 曾金陵
訴訟代理人 毛仁全律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國 95年7月
11日臺灣板橋地方法院94年度勞訴字第71號第一審判決提起上訴
，經本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人所屬國防管理學院於民國93年間 經由行政院青輔會招考聘僱人員，職位為政戰員，最低待遇 為新台幣（下同）3萬元至4萬元，伊得知該項訊息後，依要 求方式於 93年5月25日親至國防管理學院報名，由人事官賴 少校接洽，當時賴少校告知伊薪資為每月 4萬元。嗣伊於同 月31日至國防管理學院參加電腦操作、中文口試、資料審查 等考試，同年7月8日再至指南營區參加智力測驗、專長測驗 等考試，並於同年 8月12日接獲錄取通知後，隨即於該日至 三軍總醫院體檢，同月20日至國防管理學院報到並繳交報到 資料如身分證影本、體檢報告、相片等，由人事官謝怡仿上 尉接洽，詎完成報到手續後即毫無下文，至同年10月中旬， 始接獲謝怡仿上尉之電話通知，薪資起敘標準為每月15,480 元，因此項變更與當時招考條件差距過大，伊無法接受，嗣 由國防管理學院其他階層主管邀伊協商，迄仍無結果。因被 上訴人公告招考聘僱人員，伊參與考試並獲錄取，自 93年8 月20日報到時起，兩造間意思表示即屬一致，伊即屬被上訴 人之員工，惟被上訴人既從未提供服勞務之機會，應認係可 歸責於被上訴人之事由致受領遲延，依民法第 487條規定， 伊無補服勞務之義務並得請求報酬，是本件聘僱期間自93年 8月20日起共計9個月，以每月薪資 4萬元計算，伊得請求報 酬為36萬元（9×4萬元）。爰依兩造間之僱傭關係及民法第 487條規定，求為判命被上訴人給付 36萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：本件招考係依國防部94年6月8日選返字第09 40003561號令修頒「國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規 定」辦理（下稱作業規定），作業規定第15條略以：聘雇人 員須由國防部核定後，始准辦理進用。又伊於聘員招聘考選
委員會公告說明六亦載明：「任職依國防部實際核准之日期 為準，本院另行通知」，是伊雖於93年8月2日辦理招聘作業 ，旋於同月20日通知上訴人將其相關資料報院轉呈國防部核 聘，並於同年9月7日呈文報請國防辦辦理，然國防部因精進 案未核准該聘僱，是兩造間之勞動契約迄今未成立生效。嗣 伊為達進用身心障礙者之目標，經協調國防辦承辦人，擬以 定期契約約聘雇方式進用上訴人，並與上訴人協商經其同意 依「行政院暨所屬機關約雇人員雇用辦法」，參酌其學經歷 核算後之薪額辦理進用，上訴人亦切結同意依月薪15,480元 受聘。惟上訴人嗣因其個人有退輔會就養金之考量，表明不 願以此臨時聘僱契約之條件就職，是此臨時聘僱契約亦因上 訴人之撤回而自始未成立。因兩造間自始未成立任何勞動契 約，上訴人請求給付薪資，顯屬無據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原 判決廢棄；被上訴人應給付上訴人36萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明 ：上訴駁回。
四、查上訴人主張被上訴人於93年間依國防部令頒作業規定、「 國軍編制內及科技、臨時聘雇人員進用作業流程」（下稱作 業流程）、行政院令頒「進用身心障礙人員作業要點」（下 稱作業要點）、國防大學國防管理學院聘員招考實施計畫（ 下稱招考計劃），招考聘員 1名，職等為一等政戰員，擬聘 雇之期間為9個月，每月薪資3至4萬元。嗣其經甄試合格， 並經招聘考選委員會公告錄取，惟經國防大學於93年10月15 日以集曆字第0930006696號令轉覆國防部93年10月11日選返 字第0930010361號令，對聘雇人員採遇缺不補之政策管制， 故聘一等政戰員不予進用，嗣其與被上訴人所屬國防管理學 院於 93年12月13日協議，由被上訴人以4等約僱人員方式聘 僱其，薪資15,480元，後被上訴人於94年7月5日以電話聯繫 ，其則於電話中告知無意願至被上訴人所屬國防管理學院任 職，並考慮至台北縣勞工局請求被上訴人賠償等情，據其提 出行政院青輔會網路公告、被上訴人聘員甄試成績單、國軍 松山醫院健康檢查表等影本為證（調解卷6-10頁），並據被 上訴人提出聘員招聘考選委員會公告、國防大學令、行政院 暨所屬機關約僱人員僱用辦法、約僱人原俸點支給報酬標準 表、切結書、國防部令、國軍松山醫院函、電話紀錄等影本 為證（調解卷 25-36頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真 實。是本件所應審究者，厥為：兩造間之勞動契約是否已經 成立生效？茲詳析如后：
㈠上訴人主張被上訴人所為之招考，乃以通過招考為條件，於
條件成就，即與通過招考錄取者間因意思表示一致而成立勞 動契約，被上訴人提出之招生簡章並無附以須經國防部核定 方得任職之規定，故不得以未記載於招生簡章之事項，抗辯 兩造契約未成立生效云云。被上訴人則以本件招考係依作業 規定辦理，依作業規定第16條規定，進用聘僱人員，進用單 位須填具進用建議表，並檢附相關資料依隸屬系統呈報權責 單位核定，招生簡章上已載明依作業規定辦理，被上訴人所 為招考僅係要約之引誘，並非要約，兩造間之契約並未有效 成立等語抗辯。按招標或招考，究為要約之引誘抑或要約， 法律無明文規定，應解釋招標人或招考人之意思定之。依普 通情形而論，招標人或招考人無以之為要約之意思，應解為 要約之引誘，但如明示與出價最高或成績最高之投標人或投 考人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高或成 績最高之投標或應考即為承諾，買賣契約或勞動契約因之成 立（最高法院33年永上字第531號、32年永上字第378號判例 意旨參看）。故本件被上訴人之招考究係要約或要約之引誘 ，仍應探究被上訴人之真意及當時一切情形以明之。 ㈡查被上訴人於93年 5月間辦理聘用領有身心障礙手冊之一等 政戰員之招考，係依據國防部令頒作業規定、作業流程、行 政院令頒作業要點、被上訴人所屬國防管理學院招考計畫辦 理，此觀本件聘員招考簡章首項記載即明（原審卷㈠第 177 頁）。次查本件招考之招考計畫（原審卷㈠第 127頁以下） 第陸點記載：「勞動契約書填寫說明：運用新進人員簽訂勞 動契約時，聘雇人員職等級數、薪額欄等，俟奉國防部核定 進用時始得簽定」（原審卷㈠第129頁）。又國防部94年6月 1日選返字第 0940007442號令頒布之作業規定（原審卷㈠第 87頁）既係辦理本件招考之後始修頒，故本件應適用修正前 之作業規定，修正前作業規定（見原審卷㈠第 211頁以下） 第16條規定：「進用人員進用權責如下：㈠聘用四等至十二 等，由國防部核定；聘用三等以下至雇用各等，由各總（司 令）部（中央單位為國防部）核定。㈡臨時聘雇人員，由各 進用單位依規定審理核定進用，並報國防部各職類聘雇主管 單位核備」，第17條規定：「進用聘雇人員，進用單位須填 具進用建議表並檢附下列資料依隸屬系統呈報權責單位核定 ：㈠聘雇人員調查表及紀錄表、㈡聘雇人員資料卡、㈢自傳 、㈣保證書、㈤勞動契約書勿需呈報，奉准後由單位與新進 人員自行完成簽約、㈥學經歷證件及戶籍謄本、㈦公立或地 區以上軍醫院檢查合格之體檢表」（原審卷㈠第 212-213頁 ），與修正後之作業規定第15條、第16條規定稍有不同，惟 均規定被上訴人辦理本件招考所聘雇人員，須經國防部核定
或經國防部各職類聘雇主管單位核備。既稱「核定」或「核 備」，自須經國防部或國防部各職類聘雇主管單位同意，始 能締結勞動契約，上訴人主張前開規定僅曰「核備」，即毋 庸國防部或所屬機關核准即可訂立勞動契約云云，尚無足採 。是本件依上開說明，被上訴人所為之招考，既須經其上級 機關核定或核備，是其性質上應屬要約之引誘，而非要約。 ㈢又本件招考簡章上雖未記載勞動契約應待應考人錄取後，報 國防部核定始成立生效。惟招考簡章既已載明依據係「國軍 編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」，且招考簡章 中亦載明：「八、其他：㈠奉核定進用人員之工作及相關福 利依『國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定』辦 理」（原審卷㈠ 124頁），足證被上訴人已於招考簡章中表 明本件招考須受前開作業規定之規範。上訴人雖主張：上開 「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」第16條 、（五）亦記載：「勞動契約書勿需呈報，奉准後由單位與 新進人員自行完成簽約」，更可見不論聘用或臨時聘雇人員 ，勞動契約本無須再呈報國防部核定或核備之理，而是由用 人單位自行簽約即可云云。然縱依上開規定，僅屬「勞動契 約書、勿需呈報」而已，但仍須「奉准後」始得「由單位與 新進人員自行完成簽約」。況招考簡章中記載待遇約「3~ 4 萬元」，並未明確表示勞動契約之薪資確實數額，而薪資為 勞動契約之要素，上訴人於錄取並報到後，就該項契約要素 即薪資迄未能確定，仍須待被上訴人呈報上級核定，自難認 上訴人於經錄取並報到時，即就勞動契約之要素之一即薪資 ，已與被上訴人達成意思表示之一致，故上訴人主張於報到 時兩造間之意思表示已一致，勞動契約已經成立云云，洵屬 無據。
㈣再者，上訴人亦自承其係 93年8月12日接獲錄取通知後，於 93年 8月13日至三軍總醫院體檢，於同月20日至國防管理學 院報到，繳交報告資料如身分證影本、體檢報告、相片等（ 調解卷第 3頁反面）。惟除身分證影本外，其餘體檢報告及 相片等並未記載於招考簡章，足證除招考簡章記載之事項外 ，應考人仍須符合一定體檢標準後始得與被上訴人訂立勞動 契約，是被上訴人之招考，其性質確係要約之引誘而非要約 ，上訴人應考並經錄取則屬要約，仍須待被上訴人之承諾， 勞動契約始能有效成立。況本件招考之人事官即證人賴澤民 到場證稱：國防部核定招考計畫時即限定為定期契約之方式 ，經過招考還是須經國防部核定始可進用，蓋依據作業規定 必須經過核定……伊與上訴人及其他應考人在考試前均談過 話，談話內容包括定期契約、薪水等，亦告知考試完畢須經
國防部核定，簽完勞動契約後經國防部核定才能進用，未向 應考人說明明確之薪資（原審卷㈡ 21-22頁）等語，足證上 訴人在應考時，確實知悉被上訴人之招考仍須經國防部核定 ，被上訴人始得向上訴人表示締結勞動契約之承諾，乃被上 訴人嗣後既告知上訴人國防部未核定之事實，自難認被上訴 人已向上訴人承諾締結勞動契約，故兩造間就本件招考所生 之勞動契約尚未成立生效。
㈤另查，上訴人於93年12月13日曾出具切結書記載：「本人甲 ○○願意至國防大學國防管理學院任職，並支領月薪壹萬伍 仟肆佰捌拾元整，本人遵其辦理，絕無後悔之意」（調解卷 第33頁），足證國防部於93年10月15日集曆字第0930006696 號令表示對被上訴人於93年5月至8月辦理之招考一等政戰員 不予進用後，基於被上訴人之協調，上訴人復再同意以月薪 15,480元，期間 9個月受聘於被上訴人，被上訴人並告知須 待被上訴人送請國防部核撥經費後始能確定薪資數額，是上 訴人於切結書表示願以月薪15,480元之薪資受聘於被上訴人 ，顯已認同上開勞動契約未成立而提出新要約。經查，被上 訴人總務分處人事官，即證人謝怡仿復到場證稱：在公告榜 單後，伊通知上訴人檢具相關資料報到國防部，國防部僅核 定招考計畫，未核定招考簡章，被上訴人與國防部協調用約 聘僱之方式進用上訴人，上訴人亦同意被上訴人以月薪15,4 80元聘用他，但不含勞健保，由被上訴人機關補助勞健保部 分，是補助上訴人要付的部分，加上去後之金額要回去查資 料，當時上訴人同意以此薪資聘用，因要由被上訴人自籌經 費，被上訴人通知上訴人要等核准後才能上班，被上訴人一 直在協議經費部分，嗣上訴人對於當初1萬5千多之薪資有反 悔的意思……後來上訴人來電告知會影響到就養金，故不能 來上班……國防部規定人事費用由國防部統編，被上訴人協 議國防部人次室及人力綜合處核撥被上訴人聘用上訴人薪水 的部分，伊跟上訴人說要等國防部核准經費下來才能確定多 少薪資，並未確定薪資數額，僅說原則上按行政院約聘僱人 員僱用辦法之薪資等國防部核定，並未確定說聘用上訴人… …簽切結書當時上訴人並未提到就養金問題，上訴人當時是 很確定同意以此薪資接受聘用，是定期契約 9個月之期間， 上訴人也都知道，並不是長期工作。……（問：切結書的意 思是上訴人同意以此條件受僱，前提是國防部核定及國防部 同意之薪資為條件？）是的。（問：切結書簽立後，國防部 是否就薪資部分表示核定或同意？）沒有，被上訴人要先與 上訴人確定上訴人一定會來任職，被上訴人再與國防部協調 核定核撥經費，若國防部先核撥經費，被上訴人未執行完畢
，會有行政責任之問題等語（原審卷㈡第 34-37頁）。茲上 訴人既向被上訴人表示願以15,480元之薪資受僱於被上訴人 ，期間9個月，並待國防部之核定，足證上訴人於 93年12月 13日之切結書性質上屬新要約，惟上訴人為前開新要約後， 國防部從未核撥確實經費，薪資亦未約定，是被上訴人迄未 以與上訴人之新要約相同之薪資內容為承諾或以國防部核撥 之確實薪資數額為變更原要約之內容而為新要約。 ㈥復查，依被上訴人提出上訴人亦不爭執其通話內容真正之電 話紀錄記載，被上訴人分別於94年6月20日下午3時由被上訴 人所屬國防管理學院副院長楊將軍約見上訴人，上訴人表示 因尚支領退輔會就養金，考量至被上訴人所屬國防管理學院 任職后就養金即停止發放之虞，俟至退輔會諮詢相關問題後 ，再決定是否至國防管理學院服務；被上訴人復於同年6月2 9 日以電話連絡上訴人，上訴人表示若受僱於被上訴人其就 養金將停止支領，且不確定爾後是否仍符合支領之條件，故 目前尚未決定是否報到；嗣被上訴人於94年7月5日再以電話 聯繫上訴人，上訴人明確告知無意願受僱於被告等語（調解 卷第36頁），是上訴人於93年12月13日以每月薪資15,480元 為願意受僱於被上訴人之新要約後，被上訴人尚未承諾之前 ，即表示不願受僱於被上訴人，是兩造迄未有效成立任何勞 動契約，至為明確。
五、綜上所述，兩造間迄未有效成立任何勞動契約，故上訴人依 僱傭關係之薪資請求權，請求被上訴人給付薪資36萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 自非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤 ，應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響 ，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 勞工法庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉
法 官 王淇梓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 吳碧玲