臺灣高等法院民事判決 95年度再字第46號
再審 原告 甲○○
訴訟代理人 徐松龍律師
再審 被告 乙○○○○○○○○
訴訟代理人 張曼隆律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年 5月16日
臺灣高等法院94年度上字第 955號第二審判決，提起再審，本院
於中華民國95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠關於重要證物漏未斟酌再審事由：
⒈原確定判決於認定「王宣淇即大正診所」後，即以此為基 礎進一步認定系爭契約之損害賠償請求權，已由王宣淇讓 與予再審被告，從而認定再審被告得本於債權讓與之法律 關係向再審原告請求損害賠償。是大正診所究否為王宣淇 所獨資經營與上開債權讓與是否生法律上之效果，至為攸 關，自有先予釐清之必要。茲細究系爭契約之締約人係署 名「大正診所授權代表人王宣淇」，既曰「授權代表人」 而非以「代表人」自居，顯然大正眼科診所並非王宣淇所 獨資擁有。原確定判決對此一明顯事證竟漏未斟酌，似構 成民事訴訟法第497條所規定之再審事由。
⒉再審原告復據另案即台北地方法院檢察署93年度偵字第 17083 號刑事案件（詳原第一審被證一）之不起訴處分書 ，主張無「洩漏」職業上秘密之行為。惟原確定判判決就 上揭刑事不起訴處分書就再審原告所涉洩漏秘密罪為不起 訴之處分之證據，未於判決事實及理由下記載此項攻擊防 禦方法及表示法律上意見，顯有就此項再審原告所提足以 影響判決之重要證據漏未斟酌。
㈡關於適用法規錯誤之再審事由：
⒈再審原告於91年1月7日簽訂「大正眼科診所醫師服務契約 書」（下稱系爭契約），係由訴外人「大正診所授權代表 人王宣淇」與再審原告簽定，則契約當事人當為「授權予 王宣淇之人」，而非王宣淇。再審原告從第一審即已開始 對大正眼科診所是否為訴外人王宣淇所獨資經營多所爭議 ，此觀諸94年 7月26日庭訊之爭點整理筆錄即明。迺原判 決於未令再審被告舉證證明兩造上開爭執之點之情況下， 竟認定「與再審原告簽立系爭契約之當事人係『王宣淇即
大正診所』」，原確定判決有違民事訴訟法第 277條有關 舉證責任分配之規定。
⒉原確定判決就再審原告離職後，是否有違反業務保密之責 任部分，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。蓋確定判決 認定再審原告「於將離職時將該等資料攜離大正診所並攜 至其新任職之信合美診所，作為寄發信合美診所廣告單之 用，堪認其行為係洩露大正診所之營業秘密」云云，然判 決全文對於其何以認定再審原告於「將離職時」將該等資 料攜離大正診所，並「攜至其新任職之信合美診所」並未 說明。
⒊刑法第316條、第317條規定之洩漏秘密罪，所稱「洩漏」 者，係指使不應知悉該秘密事務之人知其內容行為而言， 易言之，將該秘密洩漏予「本人」以外之人知悉，所稱「 本人」，如醫師者，指病患本人，律師者，指委託人或訴 訟當事人。再審原告因執行醫師職務而知悉向其求診之病 患之姓名、地址，而於服務處所，更異後親自寄發通知予 其曾看診之病患，關於該受通知病患之姓名、地址，於再 審原告與受通知病患彼此之間，均為已知悉該項秘密之人 ，是再審原告所寄發通知，均由病患本人收受，要無洩漏 業務上秘密之情事。且證人章慧玲、顧定軒均證稱：「係 由『大正眼科診所』之甲○○醫師為渠等進行近視雷射手 術，除了有收到甲○○寄發之資料外，『松山信合美眼科 診所』並無人打電話予渠等聯絡」，足證再審原告既因替 病患看診而知悉病患資料，利用已知之資料親自寄發信函 予看診病患，而未將該資料交付或洩漏予病患本人以外之 第三人，確無洩漏業務機密之情。原確定判決僅以再審原 告自承寄發通知予病患本人之事實，遽認再審原告即為洩 漏職業上之秘密，而對於所知悉該項秘密即收受再審原告 寄發通知之人，是否病患本人？抑為病患本人以外之第三 人，恝置不論，由此足見，原確定判決其適用法規顯有錯 誤。
⒋再審被告於原第一審即提出書狀，主張再審原告確未曾見 過該人事管理規章，但再審被告並未於原第一審即時聲請 訊問證人張建成為證，再審被告於原第一審本得聲請訊問 此證人，詎再審被告怠於行使此攻擊防禦權利，輕忽第一 審訴訟程序，遲至第二審程序始提出此新攻擊防禦方法之 情形，不但耗費司法資源，且造成再審原告時間、勞力及 費用之浪費，復未釋明確有民事訴訟法第 447條第一項但 書之各款情事，自不應予審酌。惟前第二審對於再審被告 於前第二審始提出之上揭攻擊防禦方法，未諭令再審被告
依民事訴訟法第447條第2項規定，釋明所提新攻擊防禦方 法是否符同條第 1項但書各款之情形，即逕予審酌採為判 決之基礎，與民事訴訟法第 447條規定相悖，而有同法第 496條第 1項第1款，適用法規顯有錯誤之情形。 ⒌兩造並未就違約金是否過高有所爭執，確定判決依職權擅 自酌減違約金，屬未受請求之事項予以判決之違法。 ㈢關於民事訴訟法第496條第一項第13款再審事由： ⒈證人張建成為王宣淇之配偶，此部分只需調閱渠二人之戶 籍謄本即可證明。證人張建成與王宣淇之關係既更勝於事 業伙伴關係，其所為證詞顯有偏頗之情。足見原判決以再 審原告無法證明張建成與王宣淇同為大正診所之實際負責 人為由而採信其證詞，即不無斟酌之餘地。
⒉另證人劉倫芬（住台中市○○路112巷24弄4號）原為大正 眼科診所之職員，其任職大正眼科期間亦未曾見過系爭「 人事規章」，足證證人張建成所言確有蹊蹺。茲再審原告 係於獲知敗訴後，偶然之間獲知證人劉倫芬亦未見過系爭 「人事規章」，是再審原告據此提起再審。
⒊就大正眼科診所並非王宣淇所獨資擁有部分，業據再審被 告於台灣台北地方法院檢察署95年 5月26日偵訊時自承在 案，有該刑事案卷記錄可憑，凡此可調關上揭刑事案卷筆 錄即明。另有證人傅淑雯可資為憑（住：台北縣新店市○ ○路59號1樓），再審原告自得據以提起本件再審。 ㈣關於判決不備理由再審事由：
再審原告對於再審被告於前第二審提出之新攻擊防禦方法依 法抗辯違反民事訴訟法第 447條規定，惟原判決就再審原告 所提抗辯如何不可採認，未於判決事實項下為任何之記載及 於理由項下表示法律上之意見，違反民事訴訟法第226條第2 、3項之規定，亦有判決不備理由之情形等語。 ㈤爰聲明求為廢棄原確定判決，駁回再審被告之上訴。二、再審被告則以：
㈠大正眼科診所獨資負責實際當事人即為王宣淇，再審被告於 原審自承係受僱於王宣淇及原審原證十二均足資證明，足見 再審原告明知王宣淇係實際負責人。再審原告所主張之95年 5 月26日台灣台北地方法院檢察署偵訊筆錄及證人傅淑雯之 證詞係在確定判決後之證據資料，未符合民事訴訟法第 496 條第 1項第13款之規定。王宣淇為系爭契約之當事人，大正 眼科診所亦為其所獨資，從而，王宣淇於94年8月8日將其對 於再審原告之損害賠償請求權讓與再審被告，並於94年8月1 8 日將前開債權讓與之事實通知再審原告，則再審被告自得 依債權讓與之法律關係向再審原告請求損害賠償自明，是原
確定判決之認事用法並無違誤。
㈡證人張建成為訴外人王宣淇之配偶，證人為不可代替之證據 方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者， 縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦 非不可採信。不因再審原告以證人張建成為王宣淇之配偶， 其證詞即不可採信。再審原告以發見證人劉倫芬為由而主張 為構成民事訴訟法第496條第1項第13款再審理由顯不可採。 ㈢再審原告寄發之廣告單之內容，皆是信合美眼科診所所一起 製作的、另外信封亦是以印刷體印製「松山信合美眼科診所 」，這些資料是由信合美眼科診所所制作及寄發，且信合美 眼科診所已因再審原告洩露該等客戶資料，而用以寄出廣告 單。再審原告從93年3月31日正式離職，4 月1日旋即在信合 美診所上班。足見，4月1日前即必須與信合美診所接洽上班 、影印提供名冊事宜，否則時間不足以配合。且客戶資料如 非事先抄錄拷貝，則依常理任何人皆不可能清楚記得原任職 處所之客戶地址等資料，且該等資料係用於新任職處所之廣 告文宣，足見，該資料被攜至其新任職之處所甚明。再審原 告服務於再審被告診所期間，為再審被告之受僱人，受僱人 基於誠信原則對於雇用人亦有忠實服務、保守秘密及不為競 業之不作為附隨義務，再審原告將再審被告所有之客戶資料 作為再審原告於他醫院執業之再利用，並將他醫院之廣告文 宣寄予再審被告之客戶，已嚴重違背忠實、保密義務，自違 反兩造契約之約定甚明。再審原告任職於再審被告之診所， 持有再審被告大量之應診客戶名冊約二千多名，此等資訊係 經營診所之重要基本資料，具有鉅大之經濟利益，係屬業務 上之祕密甚明。再審原告將所知悉或持有之應診客戶，無正 當理由而洩漏於不應使其知悉之信合美診所，已該當洩露「 秘密」甚明。台北地方法院檢察署93 年度偵字第17083號不 起訴案件，業經台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第3714 號發回續審，再審原告一再引用不起訴處分書作為其無洩漏 業務秘密之證據，並據而主張該事證為足以影響判決之重要 證據漏未審酌而構成民事訴訟法第497 條再審理由，顯無可 採。
㈣再審被告於第一審（即94 年訴字第937號）時即主張「人事 管理規章」即為系爭契約之「服務規章」並主張再審原告抗 辯未見過該規章並不可採，熟料第一審法院對於再審被告之 主張不被採信未予闡明以致再審被告未能及時聲請傳訊證人 張建成，因此再審被告復於第二審時方針對「人事管理規章 」即為系爭契約之「服務規章」及再審原告知悉該人事管理 規章之內容聲請傳訊證人張建成，足見，聲請傳訊證人並非
屬新攻擊或防禦方法，退步言之，依上揭法條第六款之規定 對於「如不許其提出顯失公平者」之情形，亦得提出新攻擊 方法。據此，原確判決採用證人張建成證言部分，其適用法 規並無錯誤等語，資為抗辯。
三、按所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據 所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。不包括認定事實不當 之情形在內。又，得心證之理由，應記明於判決，為民事訴 訟法第二百二十二條第四項所明定，故法院依自由心證判斷 事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應 證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決 ，方屬同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由（最高 法院43年台上字第47號判例參照）。再者，民事訴訟法第四 百九十六條第十三款所謂證物，不包含證人在內（最高法院 29 年上字第696號判例參照）。且證人為當事人配偶、四親 等內之血親或三親等內之姻親者，依民事訴訟法第三百零七 條第一項第一款之規定，僅該證人得拒絕證言而已，非謂其 無證人能力，所為證言法院應不予斟酌。事實審法院本其取 捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採予以 採取，不得謂為違法（最高法院40年台上字第1192號判例參 照）。本件經本院前審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款 之規定，與兩造整理並協議簡化爭點為：㈠上訴人得否本於 系爭契約當事人之地位或債權讓與之法律關係向被上訴人請 求損害賠償？㈡系爭契約有無約定被上訴人於任職期間不得 於他處兼差？A、系爭人事規章是否為服務規章？B、被上訴 人是否知悉系爭人事規章之內容？㈢被上訴人於受僱期間是 否違反系爭契約第3條之約定？㈣ 被上訴人離職後利用其在 大正診所診療時所取得之病患資料通知病患其離職及新任醫 院之所在，是否違反系爭契約第7條規定？並為兩造表示「 同意」（見本院前審卷第52頁背面），依同法條第 3項規定 ，應受該整理並協議簡化之爭點之拘束。本院確定判決就兩 造所提出之攻擊防禦方法對上開爭點，業經詳加勾稽審酌， 將調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何， 以及取捨之原因如何，記明於確定判決（詳見確定判決理由 六），至於再審原告於前審抗辯再審被告於前審始提出新攻 擊防禦方法，而再審被告則釋明其係為原審所提攻擊防禦方 法之補充，各該其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結 果不生影響，不再一一論述（詳見確定判決理由九），並無 理由不備之情形。再審原告就原確定判決業經審酌之證據， 指摘其未經審酌，並就確定判決證據之取捨，事實認定之職 權行使，指摘原確定判決有適用法規不當情形。復主張確定
判決證人張建成為王宣淇之配偶，其所為證詞顯有偏頗之情 。請求訊問證人劉倫芬證明證人張建成所言確有蹊蹺云云， 揆諸上開說明，均無可取。
四、末按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事， 法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請 求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之， 亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號 判例參照）。本院確定判決審酌再審原告依約任職於大正診 所之期間為89年4月1日起至93年3月31日止計4年，已依約履 行長達3年9月，而於即將離職前之93年1月8日始在信合美診 所為病患進行手術，及於將其在大正診所主治之病患資料攜 離大正診所至新任職之信合美診所，衡諸人情尚可理解，其 違約情節非屬重大，及再審原告在大正診所之薪資為「月薪 為154,000元，手術薪資為實收手術費13%」（見原審卷第 8 頁）等情狀，予以核減為100萬元，揆諸上開說明 ，尚非再 審原告所謂訴外裁判，再審原告此項主張，亦無可取。五、綜上所述，再審原告主張為無可取，再審被告之抗辯，尚為 可採。再審原告以確定判決有其主張之上開再審事由等語， 自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審 酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉
法 官 連正義
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 書記官 張永中