臺灣高等法院民事判決 94年度建上字第10號
上 訴 人 範宇營造股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 己○○
蕭明哲律師
複 代理人 賴傳智律師
上 訴 人 貫硯有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 國雍營造工程股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代理人 程才芳律師
何淑媛律師
上列當事人間因返還預支款事件，上訴人對於中華民國93年11月
26日台灣台北地方法院93年度建字第305號第一審判決提起上訴
，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人貫硯有限公司連帶給付新台幣貳佰貳拾叁萬叁仟捌佰伍拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人貫硯有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人範宇營造股份有限公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人範宇營造股份有限公司負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一、二項於上訴人範宇營造股份有限公司分別以新台幣貳佰貳拾叁萬叁仟捌佰伍拾陸元、壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其與上訴人範宇營造股份有限公司（下 稱範宇公司）於民國（下同）91年5月10日簽立協議書，共 同承攬韓商現建營造股份有限公司（下稱現代公司）之台灣 高速鐵路計畫C240標工程-V11、V13、V14高架橋上部結構工 程（下稱系爭工程），由被上訴人負責系爭工程財務部分， 範宇公司則負責系爭工程之施工、管理及現場執行等事項。 嗣範宇公司依協議書第2條之約定，向被上訴人預先支領新 台幣（下同）4,901,903元。另於91年7、8月間，範宇公司 因財務困難，積欠下包工程款及工資，被上訴人為使系爭工 程順利進行，同意再借支1,500,000元予範宇公司，以監督 付款方式，由被上訴人發放予範宇公司之下包，詎範宇公司 之財務狀況仍未見好轉，於91年10月間即無法繼續施作系爭
工程，被上訴人遂依協議書第2條㈡第1點之約定，接管系爭 工程之施作。範宇公司並於91年10月16日出具同意書（下稱 系爭同意書）拋棄其依協議書所得享有之權利，至此範宇公 司即不得再向被上訴人請求工程估驗款，並應依系爭協議書 第2條㈠第3點之約定，返還其向被上訴人預支之款項。又依 協議書第2條㈠第5點之約定，範宇公司得向被上訴人請求之 工程估驗款，為其當期完成工程並經被上訴人估驗無誤後之 91%工程款，亦即為現代公司支付予被上訴人之工程估驗款 之91%，而本件現代公司迄至91年10月16日（即範宇公司退 場並同意拋棄依協議書之一切權利之時點）合計支付工程估 驗款7,393,511元予被上訴人，故範宇公司合計得向被上訴 人請求之工程估驗款為6,728,095元（7,393,511×91%=6,72 8,095），扣除被上訴人實際支付予範宇公司之工程估驗款 為4,060,048元後，尚有2,668,047元（6,728,095-4,060,04 8=2,668,047元）由被上訴人代扣作為範宇公司所應返還之 部分預支款後，範宇公司尚有2,233,856元之預支款未返還 （4,901,903-2,668,047=2,233,856），被上訴人自得依系 爭協議書第2條㈠第3點之約定，請求範宇公司返還之。另就 範宇公司91年9月13日借支並請被上訴人直接給付予其下包 之金額1,500,000元部分，被上訴人業於92年5月，訂1個月 以上之相當期限，以存證信函催告上訴人返還之，惟範宇公 司迄未清償。另上訴人貫硯有限公司（下稱貫硯公司）於91 年10月16日簽立同意書，同意就範宇公司依協議書應負之義 務，對被上訴人負連帶保證責任，而範宇公司依協議書之約 定應返還2,233,856元之預支款，另1,500,000元之借支款係 被上訴人以監督付款之方式用以支付範宇公司下包之工程款 ，亦屬協議書所衍生範宇公司之義務，是貫硯公司自應依同 意書之約定對範宇公司應返還予被上訴人之款項合計3,733, 856元負連帶清償責任。為此請求範宇公司、貫硯公司應連 帶給付被上訴人3,733,856元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命範宇公司、 貫硯公司應連帶給付被上訴人2,233,856元，及自93年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另命範宇公司應給 付被上訴人1,500,000元，及自93年11月6日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並依被上訴人之聲請為准假執行之宣 告，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分， 未據聲明不服，此部分已告確定；而範宇公司、貫硯公司對 其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴，被上訴人對於範宇 公司、貫硯公司之上訴，則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由範宇公司、貫硯公司負擔。
二、範宇公司未於原審言詞辯論期日到場，而於本院主張：迄至 91年10月16日止，就系爭工程業主現代公司已給付予被上訴 人之工程款，至少應為9,614,667元，而非被上訴人片面所 稱之7,393,511元，其中之差額2,221,156元，依系爭協議書 第2條㈠第5點之約定，範宇公司尚得請求上開差額91%之工 程款，總計約2,021,251元，則針對該部分範宇公司應得而 未得之工程款債權，亦得於本件訴訟與被上訴人主張之金額 相互抵銷之。又範宇公司完成承攬工程並經被上訴人估驗計 價完成後，共開立發票6紙予被上訴人，金額共計10,124,41 8元，則縱不論業主現代公司究給付被上訴人若干工程估驗 款，既然範宇公司業已依協議完成承攬工程並經被上訴人估 驗計價完畢並開立發票，而被上訴人無異議收受發票又持之 申報營業稅，是被上訴人自當履行付款義務。至於範宇公司 於91年10月16日所簽訂之同意書，因範宇公司於簽訂系爭同 意書後就上開工程仍有繼續進場施工，足見其係受被上訴人 詐欺始簽訂該只同意書。蓋衡諸常情，範宇公司不可能一方 面承諾拋棄權利，另一方面又卻自掏腰包繼續施作該工程， 是範宇公司既已撤銷被詐欺之意思表示，可知該同意書應係 無效。此外，被上訴人主張範宇公司因借用外勞所應返還之 扣款總計4,165,293元，其金額不可謂不高，甚至相較於本 件於原審請求之3,733,856元仍有過之而無不及，若範宇公 司真有積欠其所謂外勞扣款，被上訴人何以於原審不一併起 訴請求？為何遲至二審始提出該項主張而欲扣抵，凡此更足 以證明所謂外勞扣款一事，實係被上訴人臨訟所杜撰等語， 資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄不利於範宇公司之部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣如受不利益之判決，範宇公司願供擔保免為假執行。三、貫硯公司亦未於原審言詞辯論期日到場，而於本院主張：貫 硯公司已於93年6月間解散清算完結，並向經濟部辦畢公司 解散登記在案，於法律上之法人人格已確定消滅，並無當事 人能力；另貫硯公司從未與被上訴人有任何業務往來，絕無 簽署所謂「同意書」，允諾擔任範宇公司之連帶保證人等語 ，並上訴聲明：㈠原判決不利於貫硯公司部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：
㈠本件被上訴人與範宇公司於91年5月10日簽立協議書，共 同合作承攬現代公司之台灣高速鐵路計畫C240標工程-V11 、V13、V14高架橋上部結構工程，由被上訴人負責本工程
財務部分，範宇公司負責工程之施工，管理及現場執行等 事項。
㈡被上訴人業已先支付預支款4,901,903元予範宇公司。 ㈢91年7、8月間，範宇公司因財務困難，積欠下包工程款及 工資，被上訴人為使工程得以順利進行，同意再借支1,50 0,000元予範宇公司，並由範宇公司簽立借支單予被上訴 人。
㈣被上訴人業已支付工程估驗款4,060,048元予範宇公司。 ㈤被上訴人對系爭同意書上的大小章與貫硯公司章程之大小 章不相同，並不爭執。
五、兩造爭執要旨：㈠本件範宇公司得向被上訴人請求之工程款 金額若干？㈡業主韓商現代公司是否曾因範宇公司借用外勞 及機具而被扣款4,165,293元？㈢範宇公司撤銷系爭同意書 之意思表示，是否已逾一年之撤銷期間？㈣範宇公司是否應 返還被上訴人3,733,856元？㈤貫硯公司是否應與範宇公司 連帶給付被上訴人2,233,856元？茲分述之： ㈠本件範宇公司得向被上訴人請求給付之工程款金額為6,72 8,095元：
範宇公司辯稱：範宇公司完成承攬工程並經被上訴人估驗 計算完成後，其共開立發票六紙予被上訴人，金額共計10 ,124,418元，被上訴人自認未給付予範宇公司，並有持該 六紙發票用以申報營業稅作為扣抵之用之事實，則範宇公 司得向被上訴人請求之工程款金額應為10,124,418元云云 ，惟查：
⒈依系爭協議書第2條㈠第5點之約定「乙方應於每月22日 前，依當期已完成工程數量按承包協議記載單價之百分 之九十一（追加減工程款亦同），開立發票，連同工程 完成數量計算書向甲方請款。」，是範宇公司得向被上 訴人請求之工程估驗款，為其當期完成工程並經被上訴 人估驗無誤後之百分之九十一之工程款，亦即為現代公 司支付予被上訴人之工程估驗款之百分之九十一，而本 件業主現代公司迄至91年10月16日（即範宇公司退場並 同意拋棄依本協議書之一切權利之時點）合計支付工程 估驗款7,393,511元予被上訴人（見本院卷㈠第82-85頁 被上證一號，支票六紙），乘以百分之九十一為6,728, 095元即為範宇公司得請求之工程估驗款。
⒉次查，依證人丙○○之證述：「（問）範宇公司在系爭 工程尚未完成時就已退場？（答）在我離開職位之前範 宇營造股份有限公司沒有在管，我是91年11月調離工地 的。」，及戊○○之證述：「我進場時範宇營造股份有
限公司的人員均已退出。」（見本院卷㈡第23頁），足 見範宇公司於91年10月間即已退場未施作系爭工程。另 依證人乙○○之證述：「（問）系爭工程範宇營造股份 有限公司是何時退場？（答）範宇營造股份有限公司在 第一期工程時我進入不久後就已退場，時間我已忘了。 」（見本院卷㈡第22頁），足見範宇公司既係在其進行 第一期工程不久後即已退場，亦即於91年9月間範宇公 司即退場未施作系爭工程，上開事實亦與系爭同意書之 內容相符，益證範宇公司確實係在91年10月之後即退場 未施作，是範宇公司自僅得向被上訴人請求91年10月其 退場前之工程款之百分之九十一即6,728,095元。 ⒊再者，範宇公司以其所提出上證一至六號之發票（見本 院卷㈠第63-68頁），據以證明被上訴人應給付範宇公 司之工程估驗款為10,124,418元云云，惟依其所提出之 上開發票內容，其中證物一（見同前卷第63頁），發票 日期91年5月8日，發票金額4,901,903元之發票，該發 票之品名為工程預付款，乃係被上訴人依雙方簽訂之協 議書（見原審卷第11頁原證一號）之約定，預先支付予 範宇公司之工程預支款，此由上開發票之金額與系爭協 議書所約定預支款金額相符，即足證明上開款項為工程 預支款而非工程估驗款。另證物六（見同前卷第68頁） ，發票日期92年1月20日，發票金額901,685元，品名為 薪資（外）之發票，經查為範宇公司使用業主現代公司 之外勞進行施工，遭現代公司以此為由對被上訴人扣工 程款，故被上訴人始要求範宇公司必須開立品名為外勞 薪資之發票予被上訴人，足見此部分亦非範宇公司得請 求之工程估驗款，乃範宇公司以上開發票主張被上訴人 應給付予範宇公司之工程估驗款為10,124,418元云云， 顯屬無理，自不足採。且縱被上訴人曾就上開六張發票 向主管機關申報營業稅，惟此充其量僅表示範宇公司確 實業已開立上開六張發票所載之金額向被上訴人請款， 並不表示上開六張發票之金額即為範宇公司可領得之工 程估驗款，且被上訴人收受請款發票後本應向國稅局申 報營業稅，自不得以被上訴人將上開發票申報營業稅， 即認被上訴人承認應給付之工程款達10,124,481元，至 於範宇公司主張因被上訴人將上開發票申報營業稅導致 範宇公司遭國稅局依稅法課徵稅金2,024,883元之損失 ，範宇公司自得主張抵銷云云。惟查，本件被上訴人依 法院確定判決認定應給付予範宇公司之工程款金額，如 與範宇公司開立予被上訴人請款發票金額不符時，被上
訴人得開立折讓單予範宇公司，屆時範宇公司即得依折 讓單之金額向稽徵機關申報扣抵營業稅，自無損害可言 （惟因本案尚未確定，尚無法確認被上訴人應給付予範 宇公司之工程款金額為多少，故目前被上訴人尚未開立 折讓單），且範宇公司主張其遭國稅局依稅法同業利潤 課徵20％之稅金，為被上訴人所否認，範宇公司又未能 提出任何法律依據及證據，故範宇公司以此主張抵銷， 尚屬無據。是範宇公司以被上訴人曾就上開六張發票向 主管機關申報營業稅為由，即主張該金額為被上訴人應 給付予範宇公司之工程估驗款云云，顯屬無據，自不足 採。
⒋範宇公司聲請向財政部台北市國稅局大同稽徵所函查於 91年至92年4月間由被上訴人開給業主現代公司之發票 內容，據以作為其得向被上訴人主張抵銷之工程款金額 ，惟查，依財政部台北市國稅局大同稽徵所函覆之內容 （見本院卷㈠第179頁），其中RW00000000、RW0000000 0、RW00000000、SW00000000及SＺ000000000張發票所 載之工程估驗款，均係91年10月範宇公司退場後，由被 上訴人自行完成之工程款，與範宇公司無涉，範宇公司 自不得以上開五張發票所載之金額作為被上訴人應給付 範宇公司之工程款，並據以主張與其對被上訴人之欠款 予以抵銷，另三張NZ00000000、NA00000000及QX000000 00品名分別為第一、二、五期工程款之發票，雖係被上 訴人開立向業主現代公司之請款發票，惟因範宇公司向 業主借用外勞而遭業主分別在第四、五期工程款時各扣 款1,107,550元及3,057,743元（詳如下述），此有業主 現代公司開立予被上訴人品名為薪資（外）之發票可稽 （見本院卷㈠第130頁被上證二號），足見上開三張被 上訴人開立予業主現代公司請款發票之金額，並非業主 實際支付予被上訴人工程款之金額，範宇公司將二者混 為一談，顯有誤解，自不足採。
㈡業主現代公司確曾因範宇公司借用外勞及機具而予以扣款 4,165,293元：
範宇公司否認有借用外勞及機具遭現代公司扣款之情事， 惟查：
⒈範宇公司施作系爭工程時，因人員不足，曾多次向業主 現代公司借用其所聘僱之外勞施工，故遭業主於結算工 程款時扣款4,165,293元（按業主現代公司分別於被上 訴人請領第四、五期估驗款時，分別扣外勞薪資1,107, 550元及3,057,743元，此有業主現代公司以外勞薪資名
義開立予被上訴人之發票可稽，（見本院卷㈠第130頁 被上證二號），上開事實並有被上訴人之前後任現場工 地主任丙○○及戊○○之證述「（問）工程施工期間範 宇營造股份有限公司是否曾向韓商現建公司借用外勞的 情形？（答）有，借用的人數不一定，每天約二、三十 人，約兩個月的時間。」、「有，當時是用範宇營造股 份有限公司的名義去借用，當時範宇營造股份有限公司 的管理人員都離去。」可證。而依系爭協議書之約定， 被上訴人與範宇公司既係共同承攬業主現代公司台灣高 鐵計畫C240標工程-V11、V13、V14高架橋上部結構工程 之合資關係，因範宇公司施作系爭工程時向業主現代公 司借用其所聘僱之外勞，而遭業主扣款之金額，依系爭 協議書第三條之約定「甲方因本工程，或甲方與乙方另 外簽訂之其他工程合約．．．，如有可歸責於乙方之事 由，致甲方受有損害或失其利益者，乙方應對甲方負損 害賠償之責，乙方並無條件同意甲方得逕自乙方應取得 之本工程估驗款中優先取償，乙方不得異議。又甲方如 有與他人簽訂其他工程合約且以乙方為該他人之連帶保 證人者，甲方直接對乙方行使上項求償權。」，被上訴 人因範宇公司向業主借用外勞施工，而遭業主扣抵工程 款所受之損害4,165,293元，被上訴人依約自得由範宇 公司所得請領之工程款中扣除，是縱範宇公司曾施作並 經估驗計價完成之工程金額達範宇公司所主張之10,124 ,418元，惟遭業主以借用外勞及機具扣款，故本件被上 訴人應給付予範宇公司之工程款僅為6,728,095元（即 本工程合計之估驗款11,558,804元扣除遭業主以外勞薪 資扣款金額4,165,293元後為7,393,511元，再乘上百分 之九十一），範宇公司主張被上訴人應給付工程款10, 124,418元云云，顯屬無據，自不足採。 ⒉又依證人李圭在之證述「（問）是否曾於91年11月25日 、91年12月25日及92年1月20日開立品名為『薪資』（ 外）之統一發票予國雍營造工程股份有限公司？如有， 其原因為何？（答）我們有開過發票給他們，但1月20 日這張的發票不一樣的，這些發票不是百分之百相等於 借外勞扣款的發票，因為包括機具及外勞的費用在內。 」、「扣款項目最主要的是勞工的部分，當時施工最大 的問題是缺少勞工，當時公司（即業主現代公司）有泰 勞，所以將泰勞外借，扣款是泰勞的工資及機具的費用 。」，足見於施作系爭工程時，確實因缺少勞工及機具 設備，故向業主現代公司借用外勞施工及機具設備，並
因此遭業主於結算工程款時扣款，被上訴人主張遭業主 扣款之事實自屬真正，另被上訴人所提出被上證二號其 中二紙發票，亦與業主現代公司所提供之發票相吻合， 益證被上訴人之主張為真實，範宇公司之空言否認，自 屬無據，則依系爭協議書第三條之約定，被上訴人因範 宇公司於施工過程中向業主借用外勞或租借機具設備而 遭業主扣抵工程款所受之損害，被上訴人依約自得由範 宇公司所得請求之工程款中扣除，合計被上訴人所得主 張之扣款金額為依被上證二號發票所示之金額4,165,29 3元。
⒊被上訴人請求範宇公司返還3,373,856元之依據仍係以 範宇公司積欠被上訴人預付款2,233,856元及借款150萬 元為理由，與原審之請求相同，並無為訴之變更或追加 ，至於被上訴人另行主張之「外勞扣款」，乃係因範宇 公司以其所開立予被上訴人之六張發票金額共計10,124 , 418 元作為其主張對被上訴人有該工程款之依據後， 被上訴人為抗辯範宇公司主張為無理由，所提出之攻擊 防禦方法，顯非訴訟標的之追加或變更，範宇公司以被 上訴人提出外勞扣款為訴之變更或追加，顯屬誤會，至 於範宇公司抗辯主張被上訴人就外勞薪資扣款之攻擊防 禦方法遲至二審始提出並未於原審時提出，足見外勞扣 款一事為臨訟杜撰云云，惟查，被上訴人於二審始提出 外勞薪資扣款之主張，乃係為抗辯範宇公司遲至二審時 始提出之主張「其對被上訴人請求之工程款金額為10,1 24,418元」為不實（按範宇公司既未於原審提出工程款 金額之主張，被上訴人自無須於原審提出外勞薪資扣款 之抗辯），自無範宇公司所指有臨訟杜撰之情形，範宇 公司抗辯被上訴人為訴之變更追加云云，委不足採，附 此敘明。
㈢範宇公司撤銷系爭同意書之意思表示，已逾一年之撤銷期 間：
範宇公司主張其於91年10月16日所簽發之同意書係遭被上 訴人詐欺所簽立，並提出92年5月8日、5月28日及6月2日 之律師函及存證信函（見本院卷㈠第152-154頁），主張 其業已於系爭同意書簽發後一年內撤銷其所為之意思表示 云云，惟查，範宇公司所提出之律師函及存證信函並未有 向被上訴人撤銷該系爭同意書之意思表示，其中更有僅係 範宇公司向業主現代公司寄發之函文，自無法作為範宇公 司有向被上訴人撤銷受詐欺所為意思表示之證明文件，故 本件縱有如範宇公司所稱有詐欺之情事，惟範宇公司既未
於發現詐欺後一年內向被上訴人撤銷意思表示，依民法第 93條之規定，範宇公司自不得以詐欺為由撤銷意思表示， 故系爭同意書自始均屬有效，則依系爭同意書之約定，範 宇公司既已拋棄就系爭工程有關之權利，且不得再對被上 訴人為任何請求，自無庸探求範宇公司於簽訂系爭同意書 後是否仍有進場施工，是範宇公司以其有繼續進場施工， 主張系爭同意書為受詐欺所為意思表示，其不受拘束云云 ，自非可採。
㈣範宇公司應返還預支款2,233,856元及借款1,500,000元合 計3,733,856元予被上訴人：
查範宇公司以被上訴人尚積欠範宇公司6,064,370元，而 範宇公司所得請求之款項為4,594,259元，依民法第334條 之規定，範宇公司自得以上開被上訴人所積欠之工程款予 以抵銷，故無庸返還預支款2,233,856元及借款150萬元， 合計3,733,856元予被上訴人云云，惟查，範宇公司於91 年10月間無法繼續施作系爭工程，被上訴人遂依系爭協議 書第二條㈡工務第一點之約定接管系爭工程之施作，並經 範宇公司於91年10月16日出具同意書拋棄依系爭協議書所 得享有之權利，至此範宇公司即不得再向被上訴人請求工 程估驗款，並應依系爭協議書第二條㈠第三點之約定「乙 方如有違反本協議書之任何約定時，乙方應無條件一次將 前款之預支款全部返還予甲方，甲方得自乙方得領取之工 程估驗款中扣除，乙方絕無異議。」，返還其向被上訴人 預支之款項。查範宇公司合計得向被上訴人請求之工程估 驗款為6,728,095元，而被上訴人實際支付予範宇公司之 工程估驗款為4,060,048元，是被上訴人代扣作為範宇公 司返還預付款之金額（即範宇公司已返還之預付款金額） 為2,668,047元（6,728,095元-4,060,048元=2,668,047元 ），以範宇公司之預付款金額49,001,903元，扣除其已返 還之預付款2,618,047元，範宇公司尚有2,233,856元之預 付款未還，被上訴人自得依系爭協議書第二條㈠第三點之 約定，請求範宇公司返還之。另就範宇公司借支並由被上 訴人監督付款予範宇公司下包之金額1,500,000元，為範 宇公司所不爭，被上訴人自得依民法第478條之規定，訂 一個月以上之期限，催告請求範宇公司返還，被上訴人業 於92年5月以台北大同郵局第254號存證信函催告範宇公司 返還之，有該存證信函在卷可稽，故合計範宇公司應給付 被上訴人金額共3,733,856元。
㈤貫硯公司無庸與範宇公司連帶給付被上訴人2,233,856元 ：
本件被上訴人主張：貫硯公司曾於91年10月16日簽訂同意 書，同意就範宇公司依90年5月10日協議書對被上訴人應 負之義務，負連帶保證之責，而本件被上訴人依系爭協議 書第2條㈠第2點之約定如數給付範宇公司4,901,900元之 預支款，扣除範宇公司可請領之估驗款2,668,040元後， 範宇公司尚欠2,233,856元之預支款未返還，依前開同意 書之約定，貫硯公司就此部分債務本金及遲延利息，自應 與範宇公司負連帶清償之責云云，貫硯公司否認與被上訴 人有任何業務往來，並未在系爭同意書上用印，該大小章 印文均非貫硯公司所有其並未為連帶保證等語為辯，經查 ，系爭同意書上，貫硯公司之大、小章為範宇公司所刻， 並由範宇公司蓋於系爭同意書上交付與被上訴人，業經範 宇司工地負責人己○○陳述在卷（見本院卷㈠第113頁） ，被上訴人並未與貫硯公司之法定代理人或任何人員接觸 ，貫硯公司之大小章確實與公司章程所用之大小章不符， 亦為被上訴人所不爭（見本院卷㈠第113頁及卷㈡第211頁 ），此外被上訴人並無法舉證證明貫硯公司有在系爭同意 書上為連帶保證之意思表示，貫硯公司抗辯其並未在系爭 同意書上為連帶保證，應可認定，則被上訴人請求貫硯公 司應與範宇公司連帶給付被上訴人2,233,856元本息，即 屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭協議書及同意書求為判命範 宇公司返還預支款2,233,856元本息，及依借貸之法則求為 判命範宇公司給付1,500,000元本息，為無不當，應予准許 ，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，範宇公司上訴 論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改 判為無理由，應予駁回上訴。又被上訴人依系爭同意書及協 議書，求為判命貫硯公司應與上開範宇公司連帶給付2,233, 856元本息部分，因被上訴人無法舉證證明貫硯公司有連帶 保證之事實，被上訴人此部分請求，難謂有理由，原審失察 ，遽予判決准許，並為假執行之宣告，尚有可議，貫硯公司 上訴論旨，執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判， 為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
七、免假執行之宣告：本件範宇公司陳明就原判決命其給付部分 願供擔保免宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金 額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後認與判決 結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第463條、第392條、第85條
、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 11 月 3 日 書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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