清償借款
臺灣高等法院(民事),上易字,94年度,163號
TPHV,94,上易,163,20061017,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第163號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　楊進興律師
被　上訴人　甲○○
訴訟代理人　張世興律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年12月
24日臺灣士林地方法院93年度訴字第1145號第一審判決提起上訴
，並於本院為訴之追加，經本院於95年 9月26日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾柒萬貳仟壹佰玖拾貳元，及自民國93年6月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 　 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 　446條第1項、第255條第 1項第2款定有明文。本件上訴人起 訴時係主張依據民法第 480條之規定而為請求（見原審93年 度士簡字第 865號卷第25頁，原審卷第14頁），其於本院追 加依據不當得利之法則及委任之法律關係而為請求（見本院 卷第38、40、79、95頁），核其追加請求之基礎事實與起訴 請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。合先敘明。二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人新台幣（下同）100 萬元及自支付命令送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。三、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年 6月13日向 伊借款100 萬元，並簽發以台灣北區郵政管理局為付款人、 發票日為92年6月20日、票載金額為100萬元、指定伊為受款 人之支票（下稱系爭支票）交付予伊，以作為上開借款之擔 保，伊已於當日交付100 萬元予被上訴人，詎系爭支票屆期 經提示未獲付款，伊自得請求被上訴人返還上開借款。退步 言之，倘認兩造間並未成立消費借貸契約，而認上開100 萬 元係伊交付予被上訴人作為委託其代為操作股票買賣之保證 金，則被上訴人所為顯然違背「證券投資顧問事業證券投資 信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」第3 條、第16條 之規定，及證券投資信託及顧問法第50條及第59條第 3款之 規定，應屬無效，是伊亦得依據不當得利之法則，請求被上



訴人返還該100 萬元。再退步言之，倘認兩造間就該保證金 之約定仍屬有效，然兩造間委託代為操作股票買賣之委任契 約亦已於92年 4月間終止，伊亦得依據委任之法律關係，請 求被上訴人返還該100 萬元保證金等情，爰求為命被上訴人 給付100 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按 年息5%計算利息之判決。
　被上訴人則以：伊自92年 3月間起，受上訴人之委任代其及 訴外人華升上大營造事業股份有限公司（下稱華升上大公司 ）操作股票買賣，並約定如有獲利，伊可獲得50% 之報酬， 如有虧損，則由上訴人自行吸收。嗣因上訴人就伊代為操作 股票買賣之獲利部分遲未與伊結清，伊乃不願繼續代上訴人 操作股票買賣，上訴人便交付伊100 萬元作為保證金，以促 使伊繼續為其操作股票買賣，惟同時要求伊簽發系爭支票作 為繼續代為操作股票買賣之擔保，故兩造間就該100 萬元並 非成立消費借貸契約。又伊非屬證券投資顧問或信託事業之 營業組織，亦非證券公司之營業員，與「證券投資顧問事業 證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」及證券 投資信託及顧問法之相關規定無涉，上訴人據以主張伊所為 上開受委任行為係屬無效，亦屬無據。又伊因代上訴人操作 股票買賣獲利，上訴人應給付之報酬及遲延利息高達112 萬 1,0 15元，經扣除後，上訴人已無餘額可得請求等語，資為 抗辯。
四、按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為 買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存 在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據 外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事 實（最高法院89年度台上字第1082 號判決參照 ）。經查上 訴人主張伊於92年6月13日交付被上訴人100萬元，被上訴人 並於同日簽發系爭支票交付予伊，嗣伊於同年7月9日提示該 支票，因被上訴人撤銷付款委託而遭退票等情，有存摺、取 款憑條、系爭支票及退票理由單為證（見原審93年度士簡字 第865號卷第11至13、27、28 頁，原審卷第25頁），且為被 上訴人所不爭執（見原審卷第20、27頁），固堪信為真實。 然上訴人並不能舉證證明兩造間就上開100 萬元之交付及系 爭支票之授受，確有借貸之意思表示互相一致，依上開說明 ，尚難據以認定兩造間因此成立消費借貸契約。故上訴人依 據民法第480條之規定，請求被上訴人返還100萬元，自屬無 據。
五、次按93年11月 1日廢止前之證券投資顧問事業證券投資信託 事業經營全權委託投資業務管理辦法第3 條固規定：證券投



資顧問事業或證券投資信託事業經營全權委託投資業務應向 證期會申請核准；任何人非經前項核准，不得經營有價證券 全權委託投資業務；又於第16條第1項第3款亦規定：證券投 資顧問事業或證券投資信託事業及其董事、監察人、經理人 及業務人員辦理全權委託投資業務，除應遵守相關法令規定 外，並不得有與客戶為投資有價證券收益共享或損失分擔約 定之行為；又於93年6 月30日公布施行之證券投資信託及顧 問法，固亦分別於第50條及第59條第3 款為相同之規定，惟 上開規定所規範之對象乃證券投資顧問事業、證券投資信託 事業、及經營有價證券全權委託投資業務之人。然查被上訴 人係基於與上訴人間所成立之委任契約，而為上訴人處理有 關股票買賣事宜（詳如後述），並非證券投資顧問事業或證 券投資信託事業，而上訴人復不能舉證證明被上訴人係經營 有價證券全權委託投資業務之人，自無上開規定之適用。是 上訴人據以主張被上訴人執行其所委任事務之行為違反上開 規定，應屬無效，被上訴人因此收受上開100 萬元保證金係 無法律上之原因而受利益云云，殊不足取。從而，上訴人依 據不當得利之法則，請求被上訴人返還100 萬元，亦屬無據 。
六、上訴人又主張兩造間所成立代為操作股票買賣之委任契約， 已於92年4 月間終止，伊就被上訴人所得請求之報酬業已清 償完畢；而被上訴人則予以否認。經查：
㈠被上訴人抗辯伊於92年 3月間與上訴人間成立委任契約，約 定由伊代上訴人操作股票買賣，如有獲利，則由上訴人給付 獲利金額之半數作為酬金，上訴人並曾於92年 3月間依上開 約定給付數筆報酬予伊等情，有存摺、台證綜合證券股份有 限公司（下稱台證綜合證券公司）之委任授權受任承諾授權 書為證（見原審卷第46至53頁，本院卷第63頁），復為上訴 人所不爭執（見原審卷第63、67頁、本院卷第142 頁），應 屬可取。
㈡上訴人雖云伊自同年4 月間起，即未再委託被上訴人代為操 作股票買賣，故兩造間所成立委任契約已於92年4 月間終止 。惟查兩造尚於92年10月13日共同出具委任授權暨受任承諾 書予元大京華證券股份有限公司世貿分公司（下稱元大京華 公司），其上載明由上訴人授權被上訴人全權代理其與元大 京華公司為有價證券、期貨及其他金融商品之交易，且上訴 人設於該公司之證券委託帳戶，自92年10月13日起迄至同年 11月10日止，亦有數筆股票交易，有元大京華公司94年6 月 10日元京證世貿字第940610號函、上開委任授權暨受任承諾 書及客戶交易明細表可稽（見本院卷第53至55頁），顯見兩



造間所成立委任關係於此期間仍存續中，是上訴人所為此部 分之主張，尚不足取。兩造間所成立委任關係於92年6 月13 日既仍存續中，則被上訴人據以抗辯上訴人所交付之上開10 0 萬元，係供作上訴人對被上訴人所應給付報酬之擔保，應 屬可取。
㈢關於被上訴人得請求之報酬部分：
⒈以上訴人名義買賣股票部分：
①被上訴人雖云伊自92年3月6日起至同年月11日止，代上訴 人操作股票買賣獲利1萬1,541元，應得請求給付報酬5,77 1元，然上訴人於92年3月19日僅給付5,740 元，尚欠31元 ；又依約上訴人應於股票交割當日即給付報酬予伊，如有 遲延，應依彰化商業銀行牌告無擔保貸款利率年息12.17% 加付遲延利息，而上訴人就上開款項遲付 7日，故應另付 32元遲延利息，並提出交易明細及存摺為證（見原審卷第 41頁，本院卷第114至116頁）。惟查上開交易明細乃被上 訴人片面所作成，既為上訴人所否認為真正，是尚難據為 有利於被上訴人之認定；況被上訴人復不能舉證證明兩造 間有上開遲延利息之約定，是被上訴人請求上訴人給付此 部分款項63元（計算式為31元＋32元＝63元），自屬無據 。
②被上訴人雖另云伊自92年3 月19日起至同年月21日止，代 上訴人操作股票買賣獲利7萬1,404元，應得請求給付報酬 3萬5,702元，上訴人固於92年3 月21日如數給付，然已遲 延 3日，應加付遲延利息36元。惟被上訴人不能舉證證明 兩造間有上開遲延利息之約定，已如前述，是被上訴人請 求上訴人給付此部分款項36元，亦屬無據。
③被上訴人又抗辯伊自92年3月21日起至同年5月26日止，代 上訴人操作股票買賣獲利 3萬880元，應得請求給付報酬1 萬5,440 元，有交易明細、玉山綜合證券股份有限公司分 戶帳歷史查詢報表及損益計算表可證（見本院卷第58、59 、120至123頁），自堪信為真實，是被上訴人請求上訴人 給付此部分款項1萬5,440元，應屬有據。惟被上訴人就此 部分款項另請求上訴人給付遲延利息 7,028元，基於上述 同一理由，則屬無據。
④被上訴人又抗辯伊自92年9月25日起至93年1月31日止，代 上訴人操作股票買賣獲利2萬4,735元，應得請求給付報酬 1萬2,368元，亦有交易明細、元大京華公司客戶交易明細 表及損益計算表可證（見本院卷第54、55、133至135 頁） ，亦堪信為真實，是被上訴人請求上訴人給付此部分款項 1萬2,368元，應屬有據。惟被上訴人就此部分款項另請求



上訴人給付遲延利息4,565 元，基於上述同一理由，則屬 無據。
⑤被上訴人雖又云伊自92年10月及同年11月間代上訴人操作 股票所買入之股票，尚有部分股票迄未賣出，預估可獲利 31萬700元，伊原得請求給付報酬15萬5,350元，然伊願依 該數額之7成計算，僅請求上訴人給付10萬8,745元，及遲 延利息4 萬93元。惟查此部分股票既尚未賣出，即無損益 可言，是被上訴人自行預估可能獲利數額，而請求上訴人 給付此部分報酬及遲延利息，亦屬無據。
⒉以訴外人華升上大公司名義買賣股票部分：
被上訴人雖云伊基於兩造間所成立委任契約，就代訴外人華 升上大公司操作股票買賣部分，係由伊告知上訴人買賣股票 之時間及價額，再由上訴人自行與訴外人華升上大公司內部 人員聯絡股票買賣事宜，亦即伊就此部分所受委任之內容僅 單純提供股票買賣消息，並未被授權直接代訴外人華升上大 公司下單買賣股票；伊自92年3月19日起至同年月21日止， 曾以上開方式代訴外人華升上大公司操作股票買賣獲利5 萬 5,495元，上訴人已於92年3月21日給付此部分報酬，顯見伊 確有受上訴人委任以上開方式代訴外人華升上大公司操作股 票買賣，並提出被上訴人與訴外人華升上大公司曾姓經理之 電話錄音譯文、客戶委託代操單對帳明細表及存摺為證（見 原審卷第55至59頁，本院卷第118、119頁）。惟觀諸上開電 話錄音譯文，充其量僅足資證明訴外人華升上大公司曾買賣 玉山銀行股票，尚不足以據為證明上訴人有委託被上訴人以 上開方式代訴外人華升上大公司買賣股票，及該公司所為上 開股票買賣係經由被上訴人代為操作；至上開客戶委託代操 單對帳明細表則係被上訴人片面所作成，既為上訴人所否認 為真正，亦難據以認定上訴人於92年3月21日給付被上訴人3 萬5,702元之其中2萬7,747 元，係上訴人給付被上訴人代訴 外人華升上大公司操作股票買賣之報酬。此外，被上訴人復 不能舉證證明上訴人確有委任被上訴人代訴外人華升上大公 司操作股票買賣事宜，是被上訴人所為此部分之抗辯，尚不 足取。從而，被上訴人以訴外人華升上大公司自92年3月1日 起至93年4月30日止，因股票買賣可獲利128萬3,023 元，而 請求上訴人給付報酬64萬1,512元及遲延利息29萬1,165元， 亦屬無據。
⒊依上所述，被上訴人得請求上訴人給付之報酬合計為2萬7,8 08元（計算式為：15,440元＋12,368元＝27,808元）。七、末按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第 549 條第1項定有明文。經查被上訴人自認伊已於93年1月間向上



訴人表示終止兩造間所成立委任契約之意思表示（見本院卷 第23頁），則兩造間所成立之委任契約即因被上訴人合法終 止而消滅。是上訴人自得請求被上訴人返還上開100 萬元保 證金於扣除被上訴人所得請求上訴人給付上開報酬後之餘額 97萬2,192元（計算式為：1,000,000元－27,808元＝972,19 2元）。
八、綜上所述，上訴人依據其在本院追加委任之法律關係，請求 被上訴人給付97萬2,192 元，及自支付命令送達之翌日即93 年6 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有 理由，應予准許；至逾上開範圍追加之訴部分，為無理由， 不應准許。至原審依上訴人在原審依據民法第480 條規定之 請求，所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主 文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10 　月　　17 　日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　18　　日 書記官 丁華平