臺灣高等法院民事判決 93年度上字第465號
上 訴 人 Ｐ○○
訴訟代理人 張昭弘律師
被上訴人 巳○○
申○○
未○○
戌○○
號4樓
壬○○
酉○○
之2
辰○○
號9樓之1
Ｊ○○
午○○
丑○○
子○○
Ｅ○○
Ｌ○○
丁○○
亥○○
卯○○
Ｄ○○
Ｃ○○
戊○○
庚○○
己○○
甲○○
乙○○
丙○○
Ｏ○○
Ｎ○○
Ｍ○○
辛○○
Ｋ○○
Ｆ○○
癸○○
Ｈ○○
Ｇ○○
樓
寅○○
天○○
地○○
宇○○
宙○○
Ｉ○○
玄○○
Ｂ○○
Ａ○○
號
黃○○
共 同
訴訟代理人 林振煌律師
上列當事人間請求協同辦理地上權設定登記事件，上訴人對於中
華民國93年3月2日臺灣板橋地方法院92年度訴字第836號第一審
判決提起上訴，本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段第1171地號土地原 為被上訴人之先祖邵猪所有，現為被上訴人共有。惟上訴人 之被繼承人薛陳純於日據時代即向邵猪承租系爭土地而取得 借地權，依日本借地法及建築物保護法規定，薛陳純於當時 已取得未經登記之地上權及租賃權。薛陳純並於台灣光復後 之民國38年依法為地上權設定登記，其後上訴人基於繼承而 取得前揭地上權。嗣被上訴人於87年間起訴請求上訴人塗銷 系爭地上權設定登記，經台灣板橋地方法院判決被上訴人勝 訴確定後，前揭薛陳純地上權設定登記及上訴人其後因繼承 登記之地上權登記，均經塗銷。惟薛陳純於日據時代已合法 取得未經登記之地上權，上訴人繼承薛陳純之權利，自亦合 法取得系爭地上權，爰依民法第422條之1、土地法第102條 規定，請求被上訴人辦理繼承登記後協同辦理地上權設定登 記等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上 訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人巳○○等43人 ，其中黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、玄○○、Ｉ○○ 、宇○○、地○○及天○○九人，先就已故邵永誠部分為繼 承登記，又甲○○、乙○○及丙○○三人先就已故王文樹部 分為繼承登記，應就其所有坐落台北縣三重市○○○段1171 地號土地與上訴人訂立地上權設定書面契約，並應協同上訴
人向地政機關辦理地上權之設定登記。
二、被上訴人則以：否認被上訴人之先祖邵猪與上訴人之祖母薛 陳純或祖父薛桂接間有租地建屋設定地上權之約定，亦否認 上訴人及其先祖曾支付土地租金，上訴人所提租金收據非屬 真正。縱有支付租金予部分繼承人，對其他繼承人亦不生效 力，且相關文書之真正，應由上訴人舉證證明。上訴人另主 張依日據時代法制對系爭土地享有地上權及租賃權，惟薛陳 純光復後依我國法律登記之地上權業因不合法經法院判決塗 銷確定，何來更得依日本法律確認地上權存在及協同辦理設 定地上權登記之理。再者，上訴人於原審已明確表示係就土 地法第102條民法422條請求法院擇一為有利之判決，則 本件應審究者，即上訴人之訴是否符合上述二法條之要件， 與日本借地權無涉。況上訴人自承日本借地權之存續期間為 60 年，則從上訴人自稱之民國22年起算，亦已逾60年，顯 無再依日本法制主張借地權之理。退步言之，縱認上訴人得 為地上權登記之請求，請求權亦已罹於15年時效等語，資為 抗辯。其答辯聲明為：上訴駁回。
三、查日據時代地號為臺北州新莊郡鷺洲庄三重埔大竹圍72番地 之3土地，於35年6月15日登記之共有人計有巳○○、申○○ （應有部分各3/30）、邵真終、邵加不、邵追遠、邵加善（ 應有部分各6/30）等6人，嗣經繼承及分割重測後，由上開 土地所分割出之臺北縣三重市○○○段1171地號土地現為被 上訴人等人所共有。又現門牌號碼台北縣三重市○○○路16 號建物為上訴人之被繼承人即祖母薛陳純於日據時代建築， 當時門牌號碼為台北州新莊郡鷺洲庄三重埔七十二番地，並 於昭和10年（即民國24年）9月2日辦理建物所有權保存登記 ，薛陳純於73年6月18日去世後，即由上訴人本於繼承單獨 取得建物所有權全部。該建物坐落基地地號當時為台北州新 莊郡鷺洲庄三重埔大竹圍72番地之3，經分割重測後，現為 系爭1171地號土地。而上訴人之被繼承人薛陳純於38年11月 5日就台北州新莊郡鷺洲庄三重埔大竹圍72番地之3土地聲請 設定地上權登記，於同年5月20日登記完竣。嗣因基地分割 ，故上開地上權乃轉載於系爭1171地號土地，且由上訴人依 繼承取得該地上權。惟被上訴人等人訴請上訴人塗銷前開地 上權登記，經台灣板橋地方法院90年度簡上字第43號以薛陳 純未獲當時土地全體共有人同意設定地上權，該地上權登記 不生效力為由，判決上訴人應將該地上權登記塗銷，並經最 高法院以91年度台簡抗字第58號駁回上訴人之抗告確定。而 台北縣三重地政事務所已於91年7月間依台灣板橋地方法院 90年度簡上字第43號確定判決塗銷前開地上權登記。此為兩
造所不爭執，有地籍圖、所有權狀、他項權利證明書、戶籍 謄本、建物所有權保存登記申請書、土地登記謄本、建物登 記謄本、台灣板橋地方法院90年度簡上字第43號民事判決、 最高法院91年度台簡抗字第58號民事裁定、台北縣三重地政 事務所92年12月16日以北縣重地登字第0920026249號函檢附 土地登記申請書及附件可稽（見原審卷一第22至38、51至61 、275至289、297頁、原審卷二第28至173頁），應堪信實。四、上訴人主張其祖母薛陳純於日據時代向被上訴人之先祖邵猪 承租系爭土地，並由其夫薛桂接代為管理繳納租金，依日本 借地法及建築物保護法規定，薛陳純為借地權人，同時取得 租賃權及地上權云云。然此據被上訴人所否認，茲查： ㈠上訴人雖提出土地賃貸料領收通、土地貸付租金領收存摺為 佐（見原審卷第39至43頁），惟其上姓名記載「薛接桂」， 核與上訴人祖父姓名「薛桂接」不符，且其上亦無土地地號 或建物地址之記載，從形式觀之，已難做為薛陳純或薛桂接 就系爭土地有何法律關係之證明。且觀其內容，均為土地租 賃租金之收執紀錄，並無任何關於地上權之約定字樣。是上 開土地賃貸料領收通、土地貸付租金領收存摺顯無法證明薛 陳純與邵猪間曾有設定地上權之合意。
㈡按昭和16年3月10日修正公布之日本借地法第1條規定：「本 法稱租地權者，謂以建築物之所有為目的之地上權及租賃權 。」第2條規定：「一、借地權之存續期間，以石造、土造 、磚造或類此之堅固建築物之所有為目的者，為60年，以其 他建築物之所有為目的者，為30年。但建築物於此期間屆滿 前朽廢者，借地權因而消滅。二、以契約就堅固之建築物約 定30年以上，就其他之建築物約定20年以上存續期間者，借 地權不受前項規定之拘束，於其期間屆滿時消滅。」第4條 規定：「一、借地權消滅時，借地權人請求契約之更新者， 以尚有建築物為限，視為以舊契約之同樣條件，重行設定借 地權。但土地所有人因有自行使用土地之必要，或其他正當 事由，及時聲明異議者，不在此限。二、如不更新契約時， 借地權人得請求照時價購買其建築物，及其他借地權人基於 權原所設附屬於土地之物。」第5條規定：「一、當事人於 更新契約時，借地權之存續期間，自更新時起算，就堅固之 建築物為30年，就其他建築物為20年。第2條第1項但書之規 定於此情形準用之。」第13條規定：「一、土地所有人或出 租人就已到清償期之最後二年份之地租或租金，對於借地權 人在其土地上所有之建築物有先取特權。二、前項先取特權 由於為地上權或租賃之登記，而保存其效力。」（見本院卷 三第233至236頁）依上開規定可知，日本借地法係為保障經
濟上弱者之居住安定，防止社會不安，乃賦與地上權人及土 地承租人一特殊之權利即借地權，以維護其利益。故凡以建 築物之所有為目的之地上權及租賃權，皆可取得日本借地法 所稱之借地權，而享有借地法有關借地權之存續期間、契約 更新、建築物購買請求權等相關規定之保護。故即令因承租 土地而取得借地權，亦不當然為地上權人。上訴人謂取得借 地權者，即同時取得地上權及租賃權，核與上開法條規定不 符，尚難憑採。
㈢又日本建築物保護法（明治42年5月1日公布，昭和41年修正 ，平成4年8月1日廢止，見原審卷二第15頁）第1條係規定以 建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，該土地上存有 地上權人或土地承租人已登記之建築物時，地上權或土地租 賃權即使未登記，亦得對抗第三人。核其內容僅係指以建築 物之所有為目的之地上權或土地租賃權，若其建築物已登記 ，縱地上權或土地租賃權未為登記，亦得對抗第三人。非謂 若建築物已登記，則該建築物所有人即必然取得地上權或土 地租賃權。
㈣此外，復查無其他事證足資證明薛陳純與邵猪間曾有地上權 設定之合意，尚難認薛陳純為系爭土地之地上權人，則上訴 人自無從為地上權之繼承。
五、次按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出 租人為地上權之登記。又租用基地建築房屋，應由出租人與 承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市） 地政機關為地上權之登記。民法第4221條之1、土地法第102 條固定有明文。惟土地法第102條所定請求協同辦理地上權 設定登記之請求權，有民法第125條所定消滅時效之適用， 其請求權時效應自基地租賃契約成立時起算（最高法院62年 台上字第3012號、68年台上字第1627號判例意旨參照）。而 參諸民法第422條之1之立法理由：「土地法第102條所定協 同辦理地上權設定登記之請求權，有二個月之期間限制。惟 實務上見解以為該期間為訓示規定，縱令經過二個月期間， 不生失權效果，承租人仍得請求出租人為地上權之登記。為 保護承租人，並期規定之明確，爰將土地法前述特別規定移 列於本法，並作適度之修正。」足見民法第422條之1之請求 權時效亦應與土地法第102條為相同之適用。查坐落於系爭 1171地號土地上之台北縣三重市○○○路16號建物於昭和10 年（即民國24年）9月2日即已辦理建物所有權保存登記，上 訴人復主張至遲自昭和10年薛陳純即已向邵猪承租系爭土地 （見本院卷三第39頁），則迄至上訴人於92年4月23日為 本件起訴時，早已罹於15年之請求權時效期間。上訴人雖主
張應自台灣板橋地方法院90年度簡上字第43號判決確定之91 年6月21日為起算云云，惟薛陳純自34年台灣光復後即得向 當時土地所有權人請求辦理地上權登記，邵猪之繼承人巳○ ○、申○○、邵真終、邵加不、邵追遠、邵加善亦已於35年 辦理土地所有權登記，然薛陳純於38年時卻未經全體共有人 同意、僅協同其中一共有人邵真終擅行辦理地上權設定登記 ，致該地上權設定登記不生效力而經台灣板橋地方法院90年 度簡上字第43號判決認定塗銷地上權設定登記確定在案，自 屬可歸責於己。且當時復無任何無法行使請求權之障礙情形 存在，其時效自應依法進行。被上訴人抗辯上訴人縱有請求 權亦已罹於時效等語，堪以憑採。
六、從而，上訴人依民法第422條之1、土地法第102條規定，訴 請被上訴人巳○○等43人，其中黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、 宙○○、玄○○、Ｉ○○、宇○○、地○○及天○○九人， 先就已故邵永誠部分為繼承登記，又甲○○、乙○○及丙○ ○三人先就已故王文樹部分為繼承登記，應就其所有坐落台 北縣三重市○○○段1171地號土地與上訴人訂立地上權設定 書面契約，並應協同上訴人向地政機關辦理地上權之設定登 記，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。