臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第52號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃育勳律師
上列上訴人，因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院90年度訴字第139號，中華民國91年5月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵緝字第732 號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。
所得財物新台幣拾伍萬玖仟元應予追繳，發還臺北市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○自民國（下同）71年10月1日起至83年1月31日，在臺 北市政府建設局擔任約僱人員，為依據法令從事公務之人員 ，於81年10月至12月間，負責收取業者無照營業違規罰鍰之 業務（包括收取罰鍰、開立收據及製作月報表），竟意圖為 自己不法之所有，並基於概括犯意，連續將其承辦所收取如 附表一所示之商業罰鍰共七份，總計新臺幣（下同）159000 元，利用職務之便，將上開公有財物予以侵占入己。且明知 上開罰鍰收據（一式三聯）業經繳納並未作廢，竟在其職務 上掌管及製作81年10月至12月份「臺北市政府建設局第一科 使用收入憑證月報表」上，虛偽填報業經作廢，而登載不實 ，以掩飾上開侵占犯行，足以生損害於各該繳款人及臺北市 政府建設局對繳納商業罰鍰管理之正確性。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣台北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上開時地 ，任職於台北市政府建設局，擔任約聘人員，並有收受罰鍰 、開立收據之業務行為等情事，惟矢口否認有上揭犯行，並 先後辯稱：單據並非只有其一人開立，其當時坐十號櫃檯， 九號櫃檯才是收費櫃檯，中午時間是互相支援，因有些作業 有誤，才註記業經作廢，並非因侵占公有財物而在公文書上 不實登載云云。惟查：
(一)被告甲○○有負責無照違規罰鍰相關業務之事實，業據被告 於偵查中及檢察官向法院聲請羈押時供承在卷（參見732 號 偵查卷19頁背面、原審聲羈卷5 頁），並經證人即當時臺北
市政府建設局第一科科長方進貴證稱：被告當時在櫃檯，有 承辦收取罰鍰之業務等語（參見原審卷71、72頁）；證人即 當時任職櫃檯工作之王美琇證稱：伊與被告，二人同坐一個 櫃檯，該櫃檯有九號、十號2 個號碼，工作內容為收取違規 罰鍰及辦理營利事業登記證，二人業務沒有區分，都可以從 頭做到尾，人民可以在該2 個號碼辦理同樣之業務，兩人均 有開單及收款等情在卷（參見原審卷73、74頁、本院上訴審 卷39頁、更一審卷24頁），足見被告當時業務確有包括收取 違規罰鍰，開立收據無訛，被告以前或辯稱：收錢與開立收 據者係不同人，或其係坐十號櫃檯，收費係九號櫃檯王美琇 業務，或其與王美琇，如有不在時，可互相幫忙，或稱係王 美琇上廁所、吃飯時，其才幫忙云云，無非係避重就輕之詞 ，均難採信。
(二)附表一所示收據，均屬作廢憑證，各係被告製作81年10月、 11月、12月份使用收入憑證月報表上載明為作廢之收據等情 ，有各該月報表在卷可稽（參見8778號偵查卷32至34頁）， 被告亦供認上開月報表為其所製作等情在卷（參見原審卷46 、75頁）。其中，附表一編號(六)罰鍰，據證人陳亦鶼證稱 ：有叫店內小弟前往繳交罰鍰等情屬實（參見8778號偵查卷 8 頁背面），堪認該筆之罰鍰確有繳納無訛，且證人此項供 稱係84年1月11日所為，依修正後刑事訴訟法施行法第7條之 3 規定，自有證據能力，辯護人此項辯稱，難以採取。再者 ，繳納人如未前往繳交罰鍰，櫃檯業務承辦人不會據以開立 收據；倘係書寫錯誤而確實作廢之收據，應有另行開立之正 確收據（如附表二編號(一)之情形，詳如後敘），惟經本院 前審向臺北市商業管理處函查有無其他流水號碼相近、繳納 人及金額均相同之罰鍰收據登記入帳並另行開立正確收據入 帳情形。經該處以91年9月13日北市商政字第09165672000號 函文覆稱：上開收據所示金額有繳款銷案紀錄，但未繳納國 庫（參見本院上訴字卷53頁），亦即，並無以其他號碼之正 確收據登記入帳，足見附表一各筆罰鍰確均經繳納人繳交罰 鍰，惟收據卻經登載作廢，所收之罰鍰金額亦未入帳等節， 均極明確，洵堪認定，被告選任辯護人於本院更三審辯稱此 覆函，無證據能力云云，礙難採取。又選任辯護人另請求傳 喚附表一之七位繳款人，以證明該等款項有否繳納，因該事 證已明確，核無必要。
(三)附表一各筆，依卷附「裁處罰鍰執行結果資料登錄」之電腦 查詢結果，均為「1.已繳款已停業」或「5.已繳款未停業」 （參見8778號偵查卷18、20、22至26頁）。證人即當時負責 電腦輸入業務之吳雪嬌，於本院先證稱：伊係依照櫃檯人員
影印之收據輸入，如果已經作廢之收據，應該不會影印送來 輸入，輸入之後即將上開收據影本還給裁罰承辦人員歸檔； 又於本院更一審時證稱：銷案所用之繳款單影本係自九號及 十號櫃檯直接過來，其全憑來自上開櫃檯之三聯單之影本， 做銷案之動作，如果未有銷案則該筆罰款（因未繳款情形） 仍將被追查等語（參見本院上訴字卷107至108頁、更一審卷 28至30頁）。再者，當時九號及十號櫃檯開單及收款後，款 項在每天彙總後，依九號及十號櫃檯所交給銀行繳款單，將 款項交給銀行收取了結，而電腦銷案亦憑上開櫃檯所送影本 銷案，則受罰人有無繳款之控管全憑在上開九號及十號櫃檯 乙節，業據證人王美琇、方進貴結證屬實（參見本院更一審 卷25至26頁、49頁），則依上所述，九號及十號櫃檯繳款予 銀行及電腦銷案是兩件事，亦即，電腦銷案時並不以罰款已 經繳交銀行為要件，電腦操作人員只是依照櫃檯影印之收據 輸入，至於罰鍰是否入庫，完全不加過問，全憑九號及十號 櫃檯罰鍰收據之影本鍵入「已繳款」之銷案資料，是依上開 所述，當時上開違規罰鍰之繳款及銷案程序確有漏洞情形， 亦堪認定。
(四)茲查，電腦銷案係憑罰鍰收據之影本銷案，則勢必係有未經 作廢收據影本，送到電腦室始被接受銷案，而受罰人已繳交 款項者則必銷案，否則受罰人仍將立即遭控管追查而案發。 再者，銀行係依據三聯單收款，而九號及十號櫃檯所收款亦 須將三聯單上繳，倘有作廢，則應作作廢標記。但查，本案 附表一各筆之三聯單，均已開單，且未有作廢之標記（參見 8778號偵查卷18、20、22至26頁），而均影印交電腦室銷案 ，然經查，竟均未見該等款項繳交入庫。尤有甚者，附表一 所列除編號(六)、(七)外，均有上開三聯單第二、三聯原本 ，未繳交銀行及上繳財政局（其中，編號(一)之陳俊雄部分 ，第一聯原本亦在，顯見收款人甚至未交付收據予繳款人， 但已作銷案動作）。倘收款人員，當場誤開，應立即為作廢 之註記，且保留作廢三聯單之三聯，依理不可能影印作廢之 三聯單影本至電腦室銷案。倘未作廢，即應上繳款項及三聯 單，而未經作廢之三聯單，如何憑以在月報表中將上開編號 之單據列為作廢之單據，製作月報表？由此可知，上開留存 在十號櫃檯未上繳之單據，該金額既未上繳，竟在繳款之銷 案紀錄作違規罰款之收取，足認被告確有侵占各該筆之款項 ，應甚明確，要堪認定。
(五)上開附表一各罰鍰之收據，係被告在82年11月18日請產假， 產假期滿未復職，亦未辦理辭職，因該工作指派其他人接手 ，整理被告抽屜，而發現上開單據，始報請處理乙節，已據
證人方進貴證稱在卷（參見原審卷74頁，本院更一審卷49頁 ），被告於89年7 月15日通緝到案，及本院審理時亦未否認 上開單據未繳出，且在其抽屜內被查獲情事，更坦承其產假 完畢後，未返回工作，亦未前往整理私人物品無誤，被告雖 辯稱該抽屜非其所用云云，但證人王美琇已結稱九號、十號 櫃檯各有抽屜，且查獲當時，王美琇已離開九號櫃檯工作等 情在卷（參見本院更一審卷67頁），可見被告上開辯稱，與 常情有所未合，難以採信。又附表一編號(一)所列收據，係 被告開立，業據被告坦認在卷（參見本院上訴卷訴122 頁） ，而附表一編號(二)至(七)之收據，其字跡、單據之形式， 與被告筆跡核屬相符（參見原審卷49頁），被告在本院更一 審時具狀僅否認附表二之部分單據，辯稱非其所開立（參見 本院更一審卷80、81頁），復於本院更二審時供認編號(六) 、(一)、(二)、(三)之收據，為其開立（參見更二審卷 149 頁），復於本院更三審時供稱編號(一)、(二)、(三)、(六) 收據均係其開立等語在卷（參見更三審卷85頁），足見附表 一各單據，均係被告所開立無誤。再者，有關月報表，亦由 被告製作，被告並就月報表之內容係依上繳後自財政局回來 之三聯單記載之事實，為被告自承在卷（參見原審卷75頁） ，則上開附表一單據，既未上繳，自無自財政局回來之上開 單據可言，亦未有作廢附記，極為明顯，被告竟在上開月報 表上作作廢之登載，則該款項流向為何，被告無法解釋，自 與常情有違，顯見其上開未侵占款項之辯稱，難以輕信。又 被告於89年7 月15日偵查所供「有繳，有開另一張收據給他 」，經核對選任辯護人、法官助理所譯譯文及錄音帶結果（ 參見本院更三審卷62至66頁），仍難遽為被告未侵占之有利 認定。
(六)被告既經手收取罰鍰、開立收據及製作月報表等業務，對於 作業流程應熟稔，自知在月報表上將收據作廢而無正確收據 供核對入庫，如不逐筆檢視已輸入之電腦繳款紀錄，即無從 查知繳款人已繳納罰鍰之事實，是上開月報表上記載作廢之 收據，既未經入庫，堪認係被告利用職務之便，加以侵占， 極為明灼，要堪認定。證人王美琇雖證稱：收據通常是收罰 鍰的人開立，不過也有可能是伊與被告一人收罰鍰，一人開 收據（參見原審卷74頁），則亦不無被告開立收據，卻由他 人收取罰鍰之可能。然此種情形被告既未經手收取罰鍰，僅 單純開立收據，即無侵占該款項之機會，則在月報表上將收 據作廢並無實益；又如係他人收取罰鍰，被告理當於已收取 後始開立收據，不致於他人未收取前即先行開立收據。況且 ，收取罰鍰及開立收據分由二人辦理係屬例外之情形，通常
均由同一人辦理，由此所述，自難認附表一各筆罰鍰均未據 另一名櫃員收到，卻已由被告開立收據之違常情事，是證人 王美琇此部分證述，難據為被告有利之認定。又證人乙○○ 於本院更三審時所證單據作廢情形乙節（參見本院更三審卷 82至84頁），充其量僅足證明單據有作廢或另行重開之情形 ，核與本案侵占事實之認定，並無直接關連，亦難據為被告 之有利認定。再者，依本案上開各事證，已堪認定被告犯行 ，選任辯護人請求本院向台北市商業管理處、台北市政府財 政局函查，本案附表一罰鍰未入庫之根據，雖尚未據覆函， 但無礙上開犯行之認定。從而，被告上開所辯，核係卸責之 詞，不足採信，是本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定 ，自應依法論科。
二、經查，被告原係臺北市政府建設局之約僱人員，自73年7月1 日至83年1 月31日擔任之工作內容為：電腦終端機、列表機 操作及有關行政事務之處理乙節，有臺北市政府建設局91年 2月1日北市建人字第09130397900 號函文可稽（參見原審卷 53頁），被告於81年10月至12月負責處理之有關行政事務， 包括違規罰鍰收取、收據之開立及月報表之製作，已如前述 。而業者已繳交之罰鍰，經收取即成為公有財物，被告竟於 經手時予以侵占入己，自屬侵占公有財物。又被告行為後， 貪污治罪條例於85年10月23日修正公布，修正後第4條第1項 第1 款侵占公有財物法定刑度為「處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，修正前法定刑度 為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬 元以下罰金」，以修正前規定有利於被告，應依刑法第2 條 第1項規定，適用修正前貪污治罪條例第4條第1項第1款論處 。又被告於職務掌管及製作之「臺北市政府建設局第一科使 用收入憑證月報表」上，將罰鍰收據虛偽填報作廢登載不實 ，以掩飾侵占犯行，自足以生損害於附表一各繳款人及臺北 市政府建設局對繳納商業罰鍰管理之正確性，所為係犯刑法 第213 條公務員職務上登載不實文書罪。至其繳回上開月報 表，係其職務上依規定所為之行為，難以論其行使上開文書 之故意，併此敘明。所犯上開二罪間，有方法與結果之牽連 關係，應從較重之侵占公有財物罪處斷。被告先後多次侵占 公有財物罪及公務員職務上登載不實罪，均時間緊接，手法 相同，犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意，均應依刑法第 56條規定，各論以一罪，並就貪污罪法定刑無期徒刑部分外 ，加重其刑。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行，已刪除牽連犯、連續犯規定，被告上開犯行，如 依新法規定，應數罪併罰，經比較後，以舊法有利被告，自
應適用行為時法。再者，刑法修正公布施行，第10條第2 項 規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。貪污治罪條例第2條，亦於95年5月5 日修正公布 ，並自95年7月1日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例 之罪，依本條例處斷。茲依新刑法就公務員定義以觀，被告 係身分公務員，極為明顯，被告否認係公務員，難以採取， 是被告所為，新舊法既均有貪污犯之適用，經比較後，仍應 適用行為時法，併此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。 但查，附表一各筆款項，堪認係被告犯罪外，附表二之部分 ，均乏證據證明被告有侵占之事實，原審一併論述加以認定 ，自有違誤。又附表一編號(一)罰鍰，係81年10月1 日繳納 ，原審未經核對，以裁罰文號日期81年9 月22日，認係繳納 日期，編號(三)係81年11月20日繳納，原審誤係81年11月11 日繳納，編號(四)罰鍰係81年11月25日繳納，原審誤係81年 繳納，編號(五)罰鍰係81年11月26日繳納，原審誤係81年11 月9 日繳納，均有未洽。被告行為後，貪污治罪條例業經修 正公布，經比較新舊法之結果，應以修正前舊法之規定有利 於被告，原判決竟適用修正後之新法論罪，顯有違誤。被告 於職務上所掌管製作之月報表上為不實登載，應成立刑法第 213 條之罪，其依規定提出月報表，應無行使故意，原判決 竟變更起訴法條，改依刑法第216條、第214條行使使公務員 登載不實罪論處，均有未合。依修正前貪污治罪條例第9 條 規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳 ，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一 部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，被告 侵占之公有財物，自應諭知追繳，發還被害人臺北市政府， 如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。原判決僅諭知 應予追繳，並未為發還被害人諭知，且未宣告無法追繳時， 以其財產抵償，仍有可議。修正前貪污治罪條例第16條規定 ：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文 ，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項 或第2項，始為適法。原判決併宣告被告褫奪公權5年，卻未 引用刑法第37條第2 項之規定，亦有未合。被告提起上訴， 否認上開犯罪，核為無理由，惟原判決既有上開可議，即屬 無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告雖無不法前科，
但身為公務員，不知廉潔，行使公權力，犯罪手段、侵占之 金額、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以示懲儆，並依法宣告褫奪公權五年。被告侵占之公有財物 ，應依修正前貪污治罪條例第9條第1項、第2 項規定，諭知 追繳，並發還被害人臺北市政府，若全部或一部無法追繳時 ，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告尚開立附表二所示六筆收據，於月報表 記載作廢而加以行使，據以侵占各該筆已收取之罰鍰款項， 因認其此部分亦涉有修正前貪污治罪條例第4條第1項第1 款 侵占公有財物及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實 文書罪嫌。訊據被告甲○○，堅決否認此部分犯行，並先後 辯稱：上開收據非其所開立，82年1 月份月報表亦非其製作 ，此部分與其無關等語。經查：
(一)附表二編號(一)收據號碼820350收據（參見8778號偵查卷27 頁第2、3張），係金額書寫錯誤（將裁罰3千元，誤寫為3萬 元）而作廢，另於同日開立820407 號收據（同卷27頁第1張 ），罰鍰並已繳納國庫乙節，已據臺北市政府商業管理處91 年9月13日北市商政字第09165672000號函覆在卷，則此筆金 額既已入庫，自無侵占公有財物之問題，而月報表上登載「 作廢」，核與事實相符，亦無登載不實可言。又附表二編號 (二)、(三)收據均係82年1 月開立（參見同上卷29、30頁） ，而月報表係約僱人員陳錦玲所製作（同上偵查卷35頁）。 證人陳錦玲亦證稱：因被告不再擔任此職務，遂由伊製作月 報表（參見本院上訴卷40至41頁），衡情被告亦不可能就非 經辦之收取罰鍰業務以行侵占及登載不實犯行。檢察官誤為 上開2 筆罰鍰收取日期係81年12月21日，實則由卷附收據及 電腦查詢結果，可清楚看出繳納日期為82年1月4日，而81年 12月21日則為收據上註記之裁罰日期及文號，檢察官誤認81 年12月21日即收取罰鍰，忽略82年1 月份月報表製表欄係蓋 用陳錦玲之職章，誤以為係被告承辦，自有未合。(二)附表二編號(四)、(五)收據（同上偵查卷17、19頁），其上 筆跡與附表一所示被告開立之收據、被告於原審當庭書寫之 字跡（原審卷49頁），均明顯不同，所記載裁罰法條及文號 之方式，亦與附表一所示收據均不相同。而證人王美琇、陳 錦玲均證稱：月報表之資料是依據櫃檯送來之每日收據登記 簿所製作（本院上訴字卷40、41頁），則被告於製作月報表 時，依據櫃檯送來之該日收據登記簿彙總登載，而該日收據 登記簿內容非無錯漏或其他不符原因之可能，被告據以於月 報表上登載作廢，自未可推認明知不實而故為登載作廢並有 侵占該已繳罰鍰之事實。況且，被告既有本身經手收取罰鍰
及開立收據之機會，可遂其犯行，苟係他人開立之收據，該 人明確知悉是否作廢，被告亦無故為不實登載而不虞他人查 知之合理事由，被告此部分辯解，應屬可信。又附表二編號 (六)之收據（參見同上卷21頁），其上有「×」之作廢附記 ，且無台北市政府違規裁罰之電腦銷案紀錄（參見同頁銷案 紀錄影本），茲因侵占行為必以併為銷案，為其利用漏洞之 手段，既不能證明此筆款項係有經罰款人繳交並作銷案紀錄 ，是此部分乏積極證據證明被告有侵占行為，被告否認上開 犯行，亦堪採信。
(三)綜上所述，此部分尚難認被告有何侵占公有財物及行使公務 員登載不實犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告 有何檢察官所指此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。 惟因檢察官認其與前揭有罪部分，有連續犯及牽連犯之裁判 上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前貪污治罪條例第2條第1 項前段、第4條第1項第1款、第9條第1項、第2項、第11條、第16條、第17條，刑法第213條、第2條第1項、第11條前條、第37條第2項，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 建 邦
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前貪污治罪條例第4條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利
益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。