臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第940號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
法律扶助
選任辯護人 袁大蓉律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院94年度訴字第977 號，中華民國95年2月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10528 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「阿水」）曾於民國（下同）八十九年間因施 用毒品案件經原審以八十九年度毒聲字第二八三八號裁定送 勒戒處所施以觀察、勒戒，而有施用安非他命、愷他命毒品 之惡習，其明知大麻、MDMA、MDA 及愷他命分別為毒品危害 防制條例列管之第二、三級毒品，不得非法販賣、持有，竟 基於持有第二級毒品大麻之犯意，於九十四年六月初某日， 由姓名年籍不詳，綽號「鴨肉」之成年男子交付第二級毒品 大麻一包（重零點四八公克，起訴書誤載為零點六七公克） ，欲供乙○○施用，惟乙○○並未施用乃持有之。乙○○另 因於九十四年六月初某日向姓名年籍不詳，綽號「阿明」之 成年男子以新台幣（下同）五萬元之價格購買五十公克愷他 命施用，「阿明」乃向乙○○遊說稱如能一次買入大量愷他 命，部分分裝販賣，以每公克一千五百元之價格販出，價格 將可更便宜等語，乙○○聽聞後乃起意牟利而與「阿明」共 同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「阿明」先於 不詳時日將用以分裝愷他命之分裝瓶五百瓶交付乙○○，復 於上開第一次販賣毒品予乙○○後至九十四年六月十四日為 警查獲前之間某日自不詳人士處所販入含第三級毒品愷他命 之白色粉末一包（淨重八十一點七六四七公克，驗餘重八十 一點六九一八公克，起訴書誤載為毛重九十四點六公克）、 綠色藥錠二包（亦均含第二級毒品甲基安非他命，其中一包 為一百九十顆，淨重七十五點一九五一公克，驗餘重七十四 點四二六五公克；另一包藥錠因為警查獲時遭丟棄至馬路上 而壓碎，淨重為十四點八五三三公克，驗餘重為十四點二七 二八公克。起訴書分別誤載為MDMA毛重七十四點九八公克、 十七點一九公克），再於九十四年六月十四日十七時二十分 許將上開販賣用之內含第三級毒品愷他命共三包持往乙○○
與女友江愛惠所租屋居住之臺北市大安區○○○路○段一０ 三號八樓之七住處交付乙○○，以行分裝販賣，惟因「阿明 」發現在該處附近有警察，為免遭警查獲，乃一併將內含第 二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包（淨重九點一六四五公克， 驗餘重八點七九二四公克，起訴書誤載為毛重十點六三公克 ）、含第二級毒品MDMA、MDA 之橘色粉末一包（淨重六點一 二００公克，驗餘重五點八三五九公克，起訴書誤載為MDMA 毛重六點七公克）交付乙○○保管，乙○○遂基於持有第二 級毒品MD MA及MDA 之犯意而持有前揭第二級毒品MDMA、MDA 。嗣經警於九十四年六月十四日十七時三十分許，持原審核 發之九十四年度聲搜字第八四四號搜索票前往上址，當場在 客廳桌上查獲乙○○所持有之上開大麻一包，在房間電腦桌 上查獲愷他命分裝罐二十個，在壁框下方查獲愷他命分裝罐 四百八十個，警方另在復興南路上，扣得乙○○指示友人丙 ○○向住處窗戶外丟棄之上開含第三級毒品愷他命之白色粉 末及綠色藥錠共三包及含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包 、含第二級毒品MDMA、MDA 之橘色粉末一包（丙○○湮滅關 係他人刑事被告案件之證據部分業經原審以九十四年度訴字 第一三０七號判決有期徒刑三月確定）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有施用安非他命、愷他命 犯行，並曾向姓名年籍不詳，綽號「阿明」之人以五萬元之 價格購買愷他命五十公克，「阿明」曾向其提及可以一次大 量購買，價格較為便宜，並提供五百個分裝罐給伊等情，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命、持有第二級毒品大麻 、MDMA、MDA 之犯行，辯稱：毒品尚未賣出去，因為五百個 分裝罐都還在，不知道其住處桌上之大麻是誰的，也不知道 丙○○丟到外面的是什麼東西，是何人拿來的云云。二、惟查：
㈠臺北市政府警察局中山分局員警於九十四年六月十四日十七 時三十分許持原審核發之九十四年度聲搜字第八四四號搜索 票在被告與其女友江愛惠位於臺北市大安區○○○路○段一 ０三號八樓之七住處客廳桌上查獲煙草一包，房間電腦桌上 查獲愷他命分裝罐二十個，在壁框下方查獲愷他命分裝罐四 百八十個，另在復興南路上，扣得在場之丙○○向住處窗戶 外丟棄之白色粉末一包、綠色藥錠一包（一百九十顆）、綠 色粉末一包、粉紅色粉末一包、橘色粉末一包；又前揭扣案 物經鑑定結果為煙草內含第二級第項毒品大麻成分，白色
粉末一包內含第三級毒品愷他命，淨重八十一點七六四七公 克，驗餘重八十一點六九一八公克，綠色藥錠一包（一百九 十顆）、綠色粉末一包內均含第二級毒品甲基安非他命及第 三級毒品愷他命，淨重分別為七十五點一九五一公克、十四 點八五三三公克，驗餘重分別為七十四點四二六五公克、十 四點二七二八公克，粉紅色粉末一包內含第二級毒品MDMA， 九點一六四五公克，驗餘重八點七九二四公克，橘色粉末一 包內含第二級毒品MDMA、MDA ，淨重六點一二００公克，驗 餘重五點八三五九公克等情，為被告所不否認，並有原審核 發之上開搜索票、搜索扣押筆錄及扣案分裝罐五百個、法務 部調查局九十四年八月十八日調科壹字第０二０００七二九 二號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年八月二 十九日（）安鑑字第０二一六三號鑑驗通知書可憑（見偵 查卷第四六至五二頁、原審卷），堪信為真，則起訴書上關 於上開毒品之重量、成分記載均有誤載，應更正如上，附此 說明。
㈡證人即查獲當時在場之丙○○於偵查中具結作證，且該陳述 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項規定，證人丙○○於偵查中所為證述，自得作為證據。 依其於偵查中所證：在被告住處外復興南路上所查獲之含第 三級毒品愷他命一包及含第二級毒品甲基安非他命、第三級 毒品愷他命之綠色藥錠一包（一百九十顆）、綠色粉末一包 、含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包、含第二級毒品MDMA 、MDA 之橘色粉末一包，為查獲當天「阿明」拿到被告住處 ，「阿明」要走時有說樓下有警察，警察按電鈴時，因為不 知道是誰，所以叫屋主即被告去看，接下來聽到踹門的聲音 ，就看到被告把門拉住，警察衝進來表明身分時，聽到被告 叫他把椅子上的東西往外丟，那包東西就是「阿明」拿來的 等語（見偵查卷第一０七、一０八、一一八頁），又證人丙 ○○於本院審理時仍到庭具結證述是被告乙○○叫伊把那包 東西往外丟等情屬實，足見「阿明」之人於查獲當天所拿來 的東西僅有其依被告指示向外丟棄之上開毒品，且被告對於 該包物品係屬毒品乃知之甚詳，若否，為何在警察前往搜索 時，將門拉住，並要求證人丙○○將該物丟棄？被告事後於 審理中辯稱：並沒有要求丙○○將任何東西丟棄，也不知道 丙○○丟的是什麼東西，是何人拿來的云云，實屬卸責之詞 ，不足採信。而證人甲○○雖證稱不是被告叫丙○○將該物 丟棄云云，核與證人丙○○不利於自己之上開證詞有所齟齬 ，且證人甲○○亦不能指出究係何人叫丙○○丟棄該物，其 證詞顯係迴護被告，亦不足採。再被告僅施用安非他命、愷
他命，並無施用MDMA、MDA 及大麻之習，為被告自承，並有 被告經警採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後之 九十四年七月四日濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見原審卷公 訴人所提九十四年九月十五日補充理由書所附），則被告因 「阿明」為免遭警查獲而連同欲交付被告分裝販賣之愷他命 一起交付予被告，由被告保管而持有上開含第二級毒品MDMA 之粉紅色粉末一包（驗餘重八點七九二四公克）、含第二級 毒品MDMA、MD A之橘色粉末一包（驗餘重五點八三五九公克 ）等情，甚為明灼。
㈢又被告先於警詢、第一次偵查中坦承：扣案大麻為其所有， 係綽號「鴨肉」之人在為警查獲前一星期拿到伊家中請伊施 用的等語（見偵查卷第十四、十五、一一八頁），後於原審 審理中則稱：不知扣案大麻是何人的，因為在其家中查獲， 所以才會承認為其所有云云，前後供述不一，惟其於原審審 理中已稱偵查中所述均實在等語（見原審審判筆錄第十七頁 ），並無證據證明被告於警詢及偵查中之陳述係出於不正方 法所取得；且依證人甲○○於偵查中關於當日現場另外扣得 之子彈七顆來源之供述亦為綽號「鴨肉」之人所交付乙節（ 見偵查卷第一０九頁），顯見綽號「鴨肉」之人並非被告臨 訟編纂之人物，是被告事後改稱不知該物是大麻云云，應係 卸責之詞，委無可採。而被告無施用大麻之習，亦如上㈡所 述，則被告確有持有第二級毒品大麻乙節，亦足堪認定。 ㈣另被告於偵查中坦稱：伊在被查獲前一星期左右有向「阿明 」買五萬元的五十公克愷他命，而扣案的分裝罐是「阿明」 拿來給伊的，要伊以一公克一千五百元的價格分裝賣愷他命 ，被查獲這次是第二次交毒品，第一次買的毒品已經施用完 了等語（見偵查卷第一一八、一三七、一三八頁），其於檢 察官向原審聲請羈押之訊問中雖改稱扣案五百個分裝罐是「 阿明」在此次被查獲前十分鐘左右才拿來寄藏的云云，然「 阿明」當天拿到被告住處之物品應僅警方於復興南路上所查 獲之上開毒品，已如上㈡證人丙○○所述；且依照現場查獲 情形，二十個分裝罐與四百八十個分裝罐係分別在房間電腦 桌上、壁框下方查獲，若該五百個分裝罐是「阿明」在警方 到達前十分鐘才拿來寄放在被告處，並告知被告及其他在場 之甲○○、丙○○等人樓下有警察等語，被告如何有其他心 思將「阿明」寄放之物品拆開分置電腦桌與壁框下方等處？ 顯見扣案五百個分裝罐為「阿明」在此次為警查獲前已經交 付被告，被告於原審羈押訊問時及準備程序中辯稱分裝罐是 「阿明」寄放在其住處云云，並非可採。且分裝罐並非消耗 品，可重複使用，縱被告因自己施用毒品而需分裝罐分裝，
亦無需使用數量高達五百個之多的分裝罐，亦可徵被告於偵 查及原審審理中所供：櫃子及電腦桌下的分裝罐是「阿明」 拿來給伊要販賣毒品用的等語屬實（見偵查卷第一一八頁、 原審九十五年一月十八日審判筆錄第十九頁）。 ㈤再者，扣案第三級毒品愷他命三包淨重已高達一百七十一點 八一三一公克（八十一點七六四七公克加七十五點一九五一 公克加十四點八五三三公克等於一百七十一點八一三一公克 ），其數量之多，更逾一般施用者供己施用之量，被告取得 由「阿明」販入之上開愷他命應係供販賣之用無誤。 ㈥且依被告於原審羈押訊問時所供：第一次以五萬元價格向「 阿明」買五十公克愷他命是供自己施用，「阿明」要伊以一 公克一千五百元之價格賣愷他命，此次係「阿明」第二次拿 貨給伊等語（見原審九十四年度聲羈字第一七四號卷第七頁 ），即被告向「阿明」購買愷他命之價格為一公克一千元， 顯然「阿明」販入之價格更低於此，而「阿明」告知被告應 以一公克一千五百元之價格販賣愷他命，則被告顯然有牟利 之意圖甚明，佐以「阿明」在第一次販賣愷他命予被告時， 已遊說被告以一公克一千五百元之價格販賣愷他命，又交付 五百個分裝罐給被告，以為分裝販賣之用，並於九十四年六 月十四日為警查獲當日交付扣案之含第三級毒品愷他命白色 粉末一包、綠色藥錠一包（一百九十顆）、綠色粉末一包等 情，顯然被告在第一次向「阿明」購買愷他命時，經「阿明 」遊說後，已決意與「阿明」共同販賣愷他命牟利，並由「 阿明」先交付分裝用之分裝罐五百個，再於不詳時日，向不 詳人士販入上開愷他命一包後，交予被告欲行分裝販出等情 更明，是被告與「阿明」間確就販賣第三級毒品愷他命之行 為有犯意聯絡及行為分擔。
㈦按毒品危害防制條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出 為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即 告完成，而該當販賣之要件，最高法院八十八年度台上字第 二三九八、三八九八號判決亦同此見解。被告經「阿明」遊 說後起意與「阿明」共同販賣毒品，並有牟利之意圖，由「 阿明」提供分裝罐及販入愷他命予被告，均如前述，是被告 雖辯稱：分裝罐是要賣愷他命，但尚未賣出去云云（見原審 審判筆錄第十九頁），並不足為有利於其之認定。 ㈧末查，扣案含第三級毒品愷他命之綠色藥錠一包（一百九十 顆）、綠色粉末一包，雖均另含第二級毒品甲基安非他命， 有前揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可參，然如前相 關供述與證據，被告與「阿明」共同之犯意乃係販入第三級 毒品愷他命後以每公克一千五百元之價格販出，並無任何證
據足認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，且被告 此次為警查獲時另扣得安非他命部分所涉施用第二級毒品安 非他命，業經公訴人以九十四年度毒偵字第一六七四號提起 公訴，並經原審以九十四年度易字第一０九二號判決有期徒 刑三月確定，有本院被告前案紀錄表、起訴書等可稽，公訴 人於本案中亦未指被告涉及販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，再者，安非他命乃白色結晶粉末物，未見有呈現藥錠 形狀或綠色粉末者，本件並無任何證據證明被告知悉上開愷 他命綠色藥錠與粉末竟另含有甲基安非他命成份，其應與一 般人所認知者相同，即上開綠色藥錠與粉末乃第三級毒品愷 他命，自不能就其所不知而另論以販賣或持有第二級毒品甲 基安非他命，併此說明。
㈨綜上所述，被告因施用毒品之惡習，經「鴨肉」之人交付扣 案第二級毒品大麻一包予伊，而持有之；又另生販賣第三級 毒品愷他命以牟利之意，由「阿明」提供分裝罐，並負責自 不詳人士處販入扣案含第三級毒品愷他命之白色粉末一包、 綠色藥錠一包、綠色粉末一包，交付予被告後伺機分裝販出 ；且於「阿明」交付扣案含第三級毒品愷他命之白色粉末、 綠色藥錠、綠色粉末各一包予被告時，因逢樓下有警察而將 扣案含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包、含第二級毒品MD MA、MDA 之橘色粉末一包一併交付被告保管而持有之等情已 屬顯然。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。三、按愷他命、大麻、MDMA、MDA 分別為毒品危害防制條例第二 條第二項第三款第十九項、同條項第二款第二十四項、第八 十二項、第八十三項所規定之第三級毒品、第二級毒品。是 核被告所為係違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三 級毒品罪、第十一條第二項持有第二級毒品罪（持有大麻部 分）、第十一條第二項持有第二級毒品罪（持有MDMA、 MDA 部分）。公訴人認被告構成同條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪（大麻、MDMA部分），尚有未洽（詳見後述），惟 因販賣與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就 起訴販賣部分論以持有之罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚 無變更起訴法條之問題，最高法院八十年台上字第二七０三 號判決意旨亦同此見解，附此敘明。被告與姓名年籍不詳綽 號「阿明」之人就販賣第三級毒品愷他命部分有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又被告因「阿明」連同欲販賣用之 愷他命一併交付內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命之綠色藥錠一百九十顆、綠色粉末一包、含第二級毒 品MDMA之粉紅色粉末一包、含第二級毒品MDMA、MDA 之橘色 粉末一包等之一持有行為，持有數種第二級毒品，係一行為
觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之持有第二級毒 品MDMA處斷；其持有第二級毒品MDMA、MDA 之數量達淨重十 五點二八四五公克（含MDMA之粉紅色粉末淨重為九點一六四 五公克，含MDMA及MDA 之橘紅色粉末淨重為六點一二００公 克），有上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可憑，已 達行政院於九十三年一月七日以行政院院臺法字第０九三０ ０八０五五依號令依毒品危害防制條例第十一條第四項規定 所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定第二條 第一項第二款所定之持有第二級毒品淨重達十公克以上加重 其刑之二分之一的規定，應依該規定加重其刑。被告分別由 「鴨肉」、「阿明」處取得上開大麻、MDMA及MDA 等毒品， 且供稱「鴨肉」是要將大麻給伊吸食等詞，而與「阿明」將 MDMA及MDA 交被告保管而持有之理由不同，難認被告於持有 大麻之時即有持有MDMA及MDA 之概括犯意，又被告販入毒品 時間乃是「阿明」購入愷他命時間，與「阿明」交付MDMA等 藥丸時間相異，是其所犯販賣第三級毒品罪、持有第二級毒 品罪（大麻）、持有第二級毒品罪（MDMA及MDA ）間，犯意 各別，罪名不同，應分論併罰之。至被告持有MDA 部分雖未 據公訴人起訴，然此部分與持有MDMA部分有想像競合之關係 ，為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，應併予審理。四、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用毒品危害防制 條例第四條第三項、第十一條第二項、第四項、第十八條第 一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八 條、第五十五條、第五十一條第五款、第十款，並審酌被告 前曾因施用毒品案件經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有本院 被告前案紀錄表為憑，素行不端，竟因施用毒品之惡習而萌 生販賣毒品牟利之意，所為影響社會風氣與治安甚大，持有 之毒品數量亦多，犯罪後未坦承犯行，惟尚未將毒品販出， 與其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別對其持有第 二級毒品（大麻）部分判處有期徒刑參月，販賣第三級毒品 部分處有期徒刑陸年，又持有第二級毒品（MDMA、MDA） 部 分處有期徒刑肆月，定應執行有期徒刑陸年陸月，並以：扣 案含第二級毒品大麻之煙草一包（重零點四八公克）、含第 三級毒品愷他命之白色粉末一包（淨重八十一點七六四七公 克，驗餘重八十一點六九一八公克）、含第二級毒品甲基安 非他命及第三級毒品愷他命之綠色藥錠一包（一百九十顆， 淨重七十五點一九五一公克，驗餘重七十四點四二六五公克 ）、含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之綠色 粉末一包（淨重十四點八五三三公克，驗餘重為十四點二七 二八公克）、含第二級毒品MDMA之粉紅色粉末一包（淨重九
點一六四五公克，驗餘重八點七九二四公克）、含第二級毒 品MDMA、MDA 之橘色粉末一包（淨重六點一二００公克，驗 餘重五點八三五九公克）分別為毒品危害防制條例所規定之 第二級、第三級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第 十八條第一項規定沒收銷燬之。而扣案分裝罐五百個為被告 與共犯「阿明」所有，供其等販賣第三級毒品愷他命所用， 應依同條例第十九條第一項前段規定併予宣告沒收之。至扣 案0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000號四支行動電話、 帳冊二本，並無證據證明與被告販賣毒品有關（詳後述）， 亦與被告持有毒品無關，復非違禁物；扣案安非他命一包（ 驗餘重零點零三零六公克）、安非他命吸食器一個為被告用 以施用安非他命所用，而與本件販賣第三級毒品、持有第二 級毒品無關，並經原審以九十四年度易字第一０九二號判決 宣告沒收，爰均不予宣告沒收。另扣案在被告房間電腦桌上 所查獲之白色粉末一包（淨重三十六點三三一八公克），經 鑑定既未含任何毒品成分（詳後㈢所述），亦非違禁物，亦 不予宣告沒收。復說明公訴意旨另以：被告明知大麻、MDMA 、LSD （學名為麥角二乙胺）、愷他命分別為毒品危害防制 條例列管之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品大麻、MDMA、LSD 、販賣第三級毒品愷他命之概括 犯意，自九十四年三月間起，向「阿明」販入大麻、MDMA、 LSD 、愷他命，在臺北市大安區○○○路○段一０三號租屋 處加以分裝後，使用0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話聯絡，將前開毒品販賣 予不特定人牟利。經警於九十四年六月十四日十七時三十分 許持搜索票前往上址，當場在客廳桌上查獲大麻一包，在房 間電腦桌上查獲含第二級毒品LSD 之白色粉末一包、分裝罐 二十個、帳冊二本，在壁框下方查獲分裝罐四百八十個及上 開四支行動電話，並另在復興南路上扣得被告指示證人丙○ ○丟棄之含第三級毒品愷他命之白色粉末一包、含第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之綠色藥錠一包（一百 九十顆）、綠色粉末一包及含第2級毒品MDMA、MDA之粉末等 毒品，因認被告涉犯連續販賣第二級毒品大麻、MDMA、LSD 罪嫌、連續販賣第三級毒品愷他命罪嫌。訊之被告堅決否認 有何連續販賣第二級毒品大麻、MDMA、LSD 罪嫌及連續販賣 第三級毒品愷他命罪嫌，辯稱：綽號「阿明」之人雖曾要伊 賣LSD 、愷他命，惟從未賣出，不知道丙○○丟到馬路上之 東西是什麼，也不知道客廳桌上的大麻是誰的等語。經查：
㈠原審九十四年度聲搜字第八四四號搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及照片八張僅能證明搜索過程及扣案物為 合法搜索扣得之證據，而此亦為被告所不否認，尚與被告是 否涉及販賣第二級毒品LSD 犯行無涉。㈡扣案於被告住處客 廳桌上查獲煙草一包與在復興南路上所查獲證人丙○○向住 處窗戶外丟棄之綠色藥錠一包（一百九十顆）、綠色粉末一 包、粉紅色粉末一包、橘色粉末一包經鑑定結果為煙草內含 第二級第 項毒品大麻成分，綠色藥錠一包（一百九十顆） 、綠色粉末一包內均含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒 品愷他命，粉紅色粉末一包內含第二級毒品MDMA，橘色粉末 一包內含第二級毒品MDMA、MDA ，而被告辯稱不知扣案大麻 及證人丙○○所丟棄之物為何物等語並不足採信等情，均已 如前述，惟扣得之毒品係供被告自己施用，或被告單純持有 ，或被告用以販賣、轉讓，其理由不一而足，自不能以扣得 毒品即遽認被告有販賣之嫌。㈢於被告住處房間電腦桌上所 查獲之白色粉末一包，經鑑定並未檢出任何毒品成分，亦無 LSD 毒品成分，有上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書 及九十四年十一月十五日安鑑字第０九四０００二六一五號 函附原審卷足參，則公訴人指扣案白色粉末為第二級毒品LS D 乙節，已有誤會。㈣扣案帳冊雖有「上」、「下」、「衣 服」、「褲子」及「克」、「元」等記載，惟被告辯以：係 伊所經營之網路販售內衣褲及職棒簽賭之記載等詞，亦與證 人甲○○所述被告有在經營賣內衣褲及職棒簽賭之詞，與證 人即被告之女友江愛惠所證：與被告共同經營網路販賣內衣 褲之生意，被告負責送貨及記帳，被告另外也有在做職棒簽 賭等語相符（見偵查卷第一一０頁、原審審判筆錄第十一頁 ），則被告辯稱帳冊之記載是關於販賣內衣褲及職棒簽賭的 內容等語，非不可採信。㈤另扣案0000000000、 0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話四支之監 聽譯文內容雖曾談及「粗砂」、「細砂」、「味精」等語， 而被告亦曾供稱：粗砂、細砂是指LSD ，味精是指愷他命等 詞（見偵查卷第一二０頁），惟其亦稱監聽內容的電話並不 是都伊接聽的，因為伊有在做職棒簽賭，所以會有其他人幫 忙接電話，伊只有在與「阿明」講電話時才會講到粗砂、細 砂、味精等用語，被告確實從事內衣褲販賣及職棒簽賭，已 如上㈡所述，參以證人甲○○於偵查中所述有幫被告接過幾 通電話，內容是關於要買內衣褲及職棒簽賭之事等語（見偵 查卷第一一０頁），則被告所辯在家中會有其他人幫忙接聽 電話處理職棒簽賭事宜乙節，亦非與常情不符，況該譯文內
容亦無從確認特定部分為被告之通話內容，而得以證明被告 除前開經原審認定販入扣案愷他命以為販賣圖利之用外，尚 有何其他連續販賣愷他命、連續販賣大麻、MDMA、LSD 之犯 行。㈥證人甲○○於偵查及原審審理中雖均證稱：曾經在被 告洗澡時，為其接過綽號「阿文」之人撥打至被告所使用之 0000000000號行動電話，電話內容是「阿文」要 問LSD 的價格等語（見偵查卷第一一一頁、原審審判筆錄第 四至六頁），惟證人甲○○於偵查中亦稱：後來毒品沒有人 送去，因為當時其在被告家中等語（見偵查卷第一一一頁） ，則證人甲○○上開證詞至多僅能證明曾有人向被告詢價之 過程，然其詳情究係被告自己在販賣LSD ？或為「阿文」詢 問LSD 之價格而代其購買？被告是否從中獲利，均無從知悉 。況扣案公訴人所指之LSD白色粉末經鑑定並未含LSD毒品成 分，已如前述，是縱被告曾經供述「阿明」要伊販賣LSD ， 證人甲○○亦證稱曾為被告接獲詢問LSD 價格之電話，惟無 證據證明被告確實持有LSD 毒品並販賣之，自不能以證人甲 ○○上開含混不清之證詞作為被告上開供述之補強證據，而 斷論被告有販賣第三級毒品LSD 之犯行。㈦被告除曾供述「 阿明」要伊賣LSD 、愷他命外，未曾供陳販賣或販入大麻、 MDMA，而扣案之大麻僅零點四八公克，MDMA淨重僅十五點二 八四五公克，數量不多，亦難憑扣案毒品數量與被告供述認 其有販賣大麻、MDMA之犯行。㈧末查，公訴人既未指被告曾 販賣大麻、MDMA、LSD 、愷他命予證人丙○○、甲○○，是 其等之驗尿報告亦與被告是否販賣上開毒品無關。㈨析上所 述，雖被告辯稱不知桌上之大麻為何人的、警方於復興南路 上所查獲之東西為何物等詞，並非可採，然公訴人所舉之被 告供述、證人丙○○與甲○○證詞、帳冊、行動電話與通訊 監察書及監聽譯文等證據並不足以得被告確有連續販賣大麻 、MDMA、LSD 及除上開經認定之一次販入行為外之連續販賣 愷他命等犯行的確信，此外，復查無其他積極證據足證被告 確有公訴人所指上開犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴 人認此部分與前揭起訴後經認定有罪部分有實質上一罪關係 （持有第二級毒品大麻、MDMA部分）、連續犯之裁判上一罪 關係（販賣第三級毒品愷他命部分），爰不另為無罪之諭知 （公訴人雖於原審審理中更正認被告所涉連續販賣第二級毒 品大麻、MDMA、LSD 罪嫌與連續販賣第三級毒品愷他命罪嫌 為數罪併罰關係，惟連續販賣第二級毒品罪嫌中之販賣大麻 、MDMA部分既經認定為持有第二級毒品罪，則關於公訴人認 為連續犯之販賣LSD 部分自應同為不另為無罪之諭知）。經 核原判決上開認事用法，洵無不合，且就被告有利不利部分
均已有所斟酌，而依本件犯罪情節之嚴重，原判決之量刑亦 屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞以毒品愷他命是自己要施用 ，並未販賣第三級毒品置辯而為指摘，並無理由，應駁回其 上訴。至公訴人上訴雖以扣案第三級毒品愷他命之綠色藥錠 一包（一百九十顆）、綠色粉末一包，均另含第二級毒品甲 基安非他命，被告自另犯販賣第二級毒品罪嫌云云而為指摘 ，但查此部分難認被告知悉綠色藥錠一包及綠色粉末一包內 雜有甲基安非他命成份，自不能就其所不知而另論以販賣或 持有第二級毒品甲基安非他命之罪，業經指駁說明如前；再 公訴人上訴指摘由本案監聽內容及扣案帳冊之記載，應可知 被告確有涉犯連續販賣第二級毒品大麻、MDMA、LSD ，及連 續販賣第三級毒品愷他命罪嫌，惟查，根據監聽內容及扣案 帳冊之記載，事涉隱諱曖昧，固有可疑，第按，犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年 台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯 罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年 臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。查本件根據 監聽內容及扣案帳冊之記載，雖有不尋常，但既據被告否認 係關於販賣毒品，退萬步而言，縱認係有關毒品，惟本案查 扣毒品形形色色多達5、6種，且數量不一，亦有數量微少者 ，但僅由監聽內容及扣案帳冊之記載尚不足以查知被告於各 次之通話或記帳究係在何時何地販賣何種毒品給何人？各次 販賣之數量及單價為何？所牟利益之差價及犯罪所得若干？ 凡此攸關販賣毒品之犯罪構成要件，均無從明暸與具體認定 ，揆諸前揭判例等意旨，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判之基礎，況此部分被告並非販毒現行犯被當 場查獲，又無任何買毒之人出而指證，事雖可疑，但無足以 認定犯罪事實之確切證據，依「罪疑唯輕」原則，原審就此 部分認不能證明犯罪，因與論罪科刑部分有裁判上一罪關係 而不另為無罪之諭知，即核無不合，公訴人上訴意旨指摘原 判決不當，求為改判，尚難認為有理由，應予駁回。五、按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最
有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國 94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第 51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定 其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑 法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍 應依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。茲原判決 雖未及為新舊法之比較，但其既依行為時即修正前刑法第51 條第5 款以定其應執行之刑，即無不當，自不構成撤銷之理 由，附為敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日 刑事第十庭 審判長法 官 劉景星 法 官 李春地 法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告就販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部份不得上訴。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。