臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2840號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院94年度訴字第1014號，中華民國95年6 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1339號
、94年度偵字第2950號、94年度偵字第3505號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，持有子彈暨執行刑部分均撤銷。乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案子彈陸顆及塑膠盒壹個均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣肆萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案子彈陸顆及塑膠盒壹個均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反動產擔保交易法案件，經本院於民國（下同 ）88年11月16日以88年度上易字第4617號判決判處有期徒刑 三月確定，並於88年12月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔 改，明知其真實姓名、年籍不詳之已成年友人「董駿」所交 付之已遭不詳之人填載發票日91年10月5 日、面額新台幣（ 下同）97,000元、發票人傳訊開發科技有限公司（下稱傳訊 公司）及負責人蓋章之付款人為中國國際商業銀行松南分行 、票號AS0000000號支票1張（下稱系爭支票），係屬來路不 明之贓物，竟基於收受贓物之犯意，於91年9 月間某日，自 「董駿」處收受該張支票後，隨即將該支票交與不知情友人 朱孝忠作為還款之用，嗣朱孝忠於91年9 月底委由戴聖弦將 之存入臺北銀行大安分行第000000000000號帳號提示時，因 票據之所有人傳訊公司負責人甲○○已於91年9月2日失竊當 日掛失上開遭竊之空白支票，遂遭退票，而循線查悉上情。二、乙○○另明知未經中央主管機關許可不得持有具殺傷力之子 彈，竟基於持有子彈之故意，自93年9 月17日起，未獲許可 而持有具有殺傷力之土造子彈9 顆，並放置在其所有之塑膠 盒內，嗣於當日下午5 時40分許，為警在臺北市中山區○○ ○路○段25號9樓之38乙○○住處後陽台鐵窗欄杆上以塑膠繩
懸吊之紙袋內查獲，並扣得前開土造子彈9顆及前開塑膠盒1 個。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告暨臺北市政府警察 局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、收受贓物部分：
㈠按92年1月14日修正通過、同年9月1日施行之刑事訴訟法第1 59條第1 項固規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，惟按刑事訴 訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通 過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後 之訴訟程式，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟 法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響。 」，查證人甲○○於91年9 月2之警詢筆錄及92年3月21日檢 察官訊問筆錄，及證人朱孝忠於91年10月7日之警詢筆錄及9 2年3月21日檢察官訊問筆錄，均為前述修正刑事訴訟法施行 前已依法定程式所取得之證據，自有證據能力，合先敘明。 ㈡原審訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭收受贓物犯行 ，辯稱：伊與朱孝忠是朋友關係，當初是因朱孝忠在警詢時 ，叫伊要說系爭支票是小董所交付，因伊以為不會有什麼事 ，就幫朋友這個忙，沒想到事後會這麼嚴重，事實上系爭支 票並非是伊交付給朱孝忠等語。
㈢惟查，證人甲○○於91年9 月2之警詢筆錄及92年3月21日檢 察官訊問時證述：伊是傳訊公司總經理，於91年9 月2日8時 45分發現遭竊，損失現金3萬元及支票3張分別為中國國際商 業銀行松南分行帳號00000000 支票號碼AS0000000（即系爭 支票）、中國國際商業銀行蘭雅銀行分行帳號30300 支票號 碼CA0000000、中國商銀仁愛分行帳號000000000支票號碼JD 0000000。該3張支票是空白的，其上之印章是公司的，當時 是把公司大、小章和空白支票放在一起，被偷後發現少了3 張空白支票。伊不認識乙○○、朱孝忠等語（見92年度偵字 第5538號卷第3、25 頁），並有刑案報案處理系統查詢資料 、臺北市政府警察局區域鑑識現場勘查報告（見92年度偵緝 自第1798號卷第2 至10頁），足見系爭支票是傳訊公司失竊 之贓物。又證人朱孝忠於91年10月7日之警詢筆錄及92年3月 21日檢察官偵查時證述：系爭支票是伊授意伊公司總務戴聖 弦以伊名義背書簽名，並於91年9 月底持該支票前往臺北銀 行大安分行作提示交換存入伊個人帳戶內，於91年9 月間被 告持該支票欲償還打麻將所積欠之債務，當時被告來公司時 伊不在，由公司員工劉志榮先行代為接受，當日稍晚伊返回
公司，劉志榮當著被告之面，說該支票係被告要還清欠款所 交付的，伊即請劉志榮收下，沒有問被告該支票之來源。被 告交付該支票時，其上已填妥日期、金額，並蓋印等語（見 92年度偵字第5538 號卷第14、26頁），核與被告於91年10 月11日警詢及92年7 月31日檢察官訊問均供陳：系爭失竊之 支票是一名叫「小董」即「董駿」之人於91年20幾日交付給 伊的，小董只有交付系爭支票1 張給伊，並已填妥金額，且 確實是伊於91年9 月間將系爭支票親手交給劉志榮請轉交給 朱孝忠的。因伊與朱孝忠間有債務問題，故交付該支票，作 為還債之用等語（見92年度偵字第5538號卷第10頁，92年度 偵緝字第1355號卷第12頁）大致相符，堪認被告確實有自「 董駿」處收受系爭支票，再交付給證人朱孝忠，被告嗣後翻 異前詞，委無可採。
㈣此外，復有臺北市票據交換所91年10月30日（91）北票字第 5634號函所檢附之系爭支票之正反面影本及其退票理由單、 掛失止付票據提示人資料查報表、票據掛失止付通知書、遺 失票據申報書影本附卷可佐（見92年度偵字第5538 號卷第4 至9頁）。
㈤綜上所述，被告收受贓物犯行，事證明確，應予依法論罪科 刑。
二、持有子彈部分
㈠訊據被告矢口否認有持有子彈犯行，辯稱：扣案子彈9 顆是 當天莊雄鑫帶來的等語。經查，93年9 月17日17時40分許， 臺北市政府警察局警員持原審核發之搜索票，在臺北市中山 區○○○路○段25號9樓之38被告租屋處執行搜索，並在該被 告住處後陽台鐵窗欄杆上以塑膠繩懸吊之紙袋內查獲塑膠盒 1個，其內有土造子彈9顆等物乙節，業據被告自承在卷，且 有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣押物 品照片附卷足憑（見94年度偵字第2950號卷第36、37、39至 41頁，93年度核退字第6022號第22、23頁，94年度偵字第35 05號卷第35、36 頁），堪認屬實。又前開扣得之子彈9顆， 經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果 ，送驗子彈9顆，認均係具直徑約7.8mm之土造子彈，經採樣 3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局93年10月4日刑鑑 字第0930196876號槍彈鑑定書在卷可考（見93年度核退字第 6022號第14至16頁）。再者，置放前開扣案之塑膠盒外側所 採得之指紋3 枚，經內政部警政署刑事警察局，輸入指紋電 腦系統比對再由人工確認結果，其中採的之2 枚指紋，均與 檔存被告乙○○指紋卡左中指指紋相符，另1 枚指紋，因紋 線不清、特徵點不足，故無法比對等語，有該局93年9 月27
日刑紋字第0930196693號鑑驗書及刑事案件證物採驗紀錄表 附卷可證（94年度偵字第2950號卷第33、34、69至75頁）， 足見被告持有裝置前開子彈之塑膠盒，再參諸被告於原審95 年3月9日準備程序時亦坦承有持有子彈犯行（見原審卷第84 、85頁），是其持有扣案子彈之事實，洵堪認定。 ㈡據上所陳，被告持有扣案子彈犯行，事證明確，應予依法論 科。
三、核被告收受系爭支票部分，係犯刑法第349條第1項之收受贓 物罪；持有子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4 項未經許可持有子彈罪。被告所犯前開二罪，犯意各別， 罪名互異，應予分論併罰。被告前因違反動產擔保交易法案 件，經本院於88年11月16日以88年度上易字第4617號判決處 有期徒刑三月確定，並於88年12月24日易科罰金執行完畢， 此有本院被告前案紀錄表1 件在卷可按，其於有期徒刑執行 完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本二罪，均屬累犯，均應 依法加重其刑。查被告行為後，刑法第47條累犯之規定，於 94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行，已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律變更。茲被告所為不論依新舊法 規定均成立累犯，依新刑法第2條第1項前段規定，仍應適用 行為時法律即舊法論以累犯；又被告行為時之刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條提高為100倍）折算1日，易科罰金。」惟被告行為後9 5年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元 或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金 折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，依新刑法第2 條第1 項前段規定，原判決適用行為時法而諭知易科罰金之 折算標準，固無不當；惟修正後刑法第42條第3 項關於罰金 易服勞役折算標準之規定亦修正為：以新台幣1,000元、2,0 00元或3,000 元折算1日，較之舊刑法第42條第2項係規定以 銀元1元以上3元以下（按：業經提高為100倍）折算1日，比 較結果，新法為對被告有利，依新刑法第2條第1項但書規定 ，自應適用較有利於被告之新刑法第42條第3 項以定罰金易 服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第41條第2 項所規 定數罪併罰定其應執行之刑，亦於94年1月7日修正變更，並 於95年7月1日施行，經比較新舊法，修正前「其應執行之刑
逾六月者，亦同。」較有利於被告，是本件雖定應執行有期 徒刑八月，仍應適用修正前刑法第41條第2 項規定，定其易 科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第51條業於94 年1 月7日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正前刑法第51條 規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應 執行者：」其中第5 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法，依修正前規 定較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應依修 正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。又修正後刑法第3 3條第5款將原定罰金刑為銀元1元以上提高為新台幣1,000元 以上，以百元計算之，依修正前之規定，較有利於被告，基 於前述同一法理，自應適用較有利於被告之舊刑法第33條第 5款，附此敘明。
四、關於被告收受贓物部分，原審以被告犯罪明確，同此事實認 定，而適用刑法第349條第1項、修正前刑法第47條、第41條 第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，並審酌被告收受贓物，造成被害人追索贓物之困難，至 今未賠償被害人損害，及被告犯罪之動機、目的、手段、暨 其智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後否認犯行之態 度等一切情狀，判處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算 標準，認事用法，核無不合。被告此部分上訴空言指摘原判 決不當，並無理由，應予駁回。原判決雖未及說明比較關於 累犯及易科罰金折算標準之新舊法適用，惟既仍依行為時法 論以累犯及諭知易科罰金之折算標準，未違新刑法第2條第1 項前段之規定，即無不當，尚不構成撤銷之理由，附為敘明 之。
五、至於被告未經許可，持有子彈部分，原審予以論科，固非無 見。惟查，原判決對新舊刑法關於罰金如易服勞役之折算標 準未及比較適用，而仍適用不利被告之舊法定其罰金易服勞 役之折算標準，尚有未洽，被告上訴空言指摘，固無理由， 惟原判決此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院撤銷 改判。爰審酌被告持有子彈對社會所生之危害，惟並未實際 將改造子彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，以及犯罪 之動機、目的、手段、暨其智識程度、犯罪所生之危險或損 害、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，仍照原判決判處如 主文第2 項所示之刑，並就徒刑部分諭知易科罰金、罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，並與前開上訴駁回部分所處之
刑合併定其應執行刑如主文第4 項所示，以資懲儆。扣案之 土造子彈6 顆均為違禁物，不問屬犯人否，併依刑法第38條 第1項第1款之規定宣告沒收（另扣案原具有殺傷力之土造子 彈3 顆已因鑑驗過程中實際試射擊發而滅失，自無庸宣告沒 收）。又扣案之塑膠盒1 個，係被告所有且供放置前開子彈 所用，業據證人即在上開被告租屋處同時遭查獲之莊雄鑫供 陳在卷（見94年度偵字第2950號卷第17頁），以防扣案子彈 散逸及受損，屬供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項 第2款規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○另明知非經中央主管機關許可不 得持有彈匣，竟仍自不詳時間起，未獲許可而持有彈匣1 個 ，嗣於93年9月17日下午5時40分許，為警在臺北市中山區○ ○○路○段25號9樓之38被告住處後陽台鐵窗欄杆上以塑膠繩 懸吊之紙袋內查獲，並扣得前開彈匣1 個，因認被告此部分 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可持有槍砲 主要組成零件罪嫌，惟查，扣案前開彈匣1 個，經送內政部 警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自 動手槍彈匣製造之金屬彈匣，此有該局95年4 月18日刑鑑字 第0950046731號函附卷可考（見原審卷第93頁），再將上開 鑑驗結果送內政部鑑定後，認定該金屬彈匣非屬86年11月24 日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零 件，此亦有內政部95年5月3日內授警字第0950870560號函在 卷足憑（見原審卷第95頁），則扣案之彈匣既非屬槍砲彈藥 主要組成零件，即不構成槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4 項之犯罪，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指 此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭持有子彈事實論 罪科刑部分，為想像競合犯，有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知，併此指明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2條第1項、第11條前段、第349條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段、第2項、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 劉景星 法 官 李春地
法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
持有子彈部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。收受贓物部分不得上訴。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 95 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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