臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2770號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯金柱律師
蘇千晃律師
周珮琦律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院94年度訴字第147號，中華民國95年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第8865號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及制式子彈壹拾陸顆，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間，因重利罪經本院判處有期徒刑6月 確定，於88年7月30日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改 ，明知手槍、子彈及其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 ，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持 有，竟基於非法持有上揭槍、彈之犯意，自88年2、3月間起 ，向姓名年籍不詳之人取得奧地利GLOCK廠製26型制式口徑 9mm半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOC K廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（握把為塑膠材質）換 裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及制式 口徑5.56mm步槍彈10顆、制式口徑9mm半自動手槍彈8顆、制 式口徑6.35mm半自動手槍彈4顆後，旋未經許可，將上開槍 、彈藏放於其位於台北市士林區○○○道○段125巷5弄29號4 樓住處而持有之。嗣於89年2月15日下午2時許，為警在上開 住處頂樓角落，查獲上開槍彈。嗣甲○○為脫免刑責，竟以 新台幣（下同）2,000,000元之代價透過曾慶忠轉知方曉雲 覓得張志賢為其頂替上開罪責（以上3人另經檢察官偵辦） ，張志賢初雖應允之，但事後得知刑責甚重且甲○○未如數 給付上開應允之安家費用，遂於原法院90年度感裁緝字第3 號及90年度訴緝字第50號案件審理中供出實情，其所涉流氓 及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院裁定不付感 訓處分及本院92年度上訴字第667號判決無罪確定後，再移
請檢察官重行偵查起訴。
二、案經臺灣高等法院移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官重行 偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於本院審理時未到庭，其於原審時堅詞否認有未 經許可持有上開事實所述之槍、彈，並辯稱：伊雖曾帶同警 方前往其住處搜索，但扣案槍彈並非在其住處發現，其上亦 無伊之指紋，扣案槍彈實係案外人曾慶忠所有，警方查獲當 天伊打電話給曾慶忠，他不否認槍彈是他的，但是他叫伊供 稱是張志賢的云云。
二、經查：
(一)本件被告於其住處頂樓角落遭警方查獲其持有上開事實欄所 述之槍、彈後，被告為脫免刑責，竟以2,000,000元之代價 透過曾慶忠轉知方曉雲覓得張志賢為其頂替上開罪責（以上 3 人另經檢察官偵辦），張志賢初雖應允之，但事後得知刑 責甚重且甲○○未如數給付上開應允之安家費用，遂於原法 院90年度感裁緝字第3號及90年度訴緝字第50號案件審理中 供出實情等情，業據另案被告張志賢於原法院90年度訴緝字 第50號調查時及本院92年度上訴字第667號審理時，供述綦 詳（見原法院90年度訴緝字第50號卷第31頁以下、第67頁以 下、第106頁以下，本院92年度上訴字第667號卷第79頁以下 ），核與證人方曉雲、曾超琦、殷國樑、柯乃清及陳智明分 別於原法院90年度訴緝字第50號審理時、調查局調查時、檢 察官偵查中及原審審理時證述之情節，大致相符（見原法院 90 年度訴緝字第50號卷第96頁以下、偵查卷第113頁以下） 。且被告於原法院90年度訴緝字第50號審理時亦供稱：警察 在我住處查獲槍時，還沒有談到錢的事情，後來到永和分局 的時候才談到錢的事情，我都是跟曾慶忠談，．．．曾慶忠 他們說，他們的人出來承認的話，有可能會關很久，所以叫 我拿一筆錢出來，給他們當安家費，剛開始說200萬元，後 來又增加到250萬元．．．．與被告（按係張志賢）所簽房 屋租約是我拿錢給被告時，在咖啡廳裡寫的，警察都在場等 語（見原法院90年度訴緝字第50號卷第214頁以下），亦與 張志賢所供頂替之情大致相符，足認被告確係因持有上開槍 、彈，遭警方查獲後，支付金錢予張志賢使其頂替自己涉犯 前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之行為。至扣案之槍彈雖 係於台北市○○○道○段125巷5弄21號4樓樓頂陽台角落查獲 ，而非被告所居住之同址29號4樓樓頂，惟該2門牌號碼之頂 樓互相連通，並無阻隔，業據證人即查獲槍彈之警員林福全 於原審審理時到庭證述在卷（見原審卷95年4月10日審理筆
錄），且經檢察官至現場勘驗，在該處主臥室床頭發現車主 為甲○○之小客車行車執照，在隔壁房間之梳妝台上有署名 甲○○之名片多張，並查扣得相關重利罪嫌之帳冊、本票等 物之情，亦有檢察官89年3月6日履勘現場筆錄1紙在卷可稽 （見89年度偵字第7072號影印卷第31頁以下），益足認被告 確係居住於該址而持有扣案槍彈之人。
(二)扣案之手槍3支及子彈等經送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗結果，認：「一、送鑑AUSTRIA手槍參枝，其鑑驗情形如 下：（一）壹支（槍支管制編號0000000000號），認係奧地 利GLOCK廠製26型制式口徑9mm半自動手槍，槍管內具陸條右 旋之來復線，送驗時槍號已磨滅，經電解腐蝕法重現結果， 研判為"BSN316"，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力 。（二）貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號 ），認均係由仿GLOCK廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（ 握把為塑膠材質）換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍， 機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力。二、送鑑 子彈貳拾貳顆，其鑑驗情形如下：（一）壹拾顆，認均係制 式口徑5.56mm步槍彈（彈底標記UB"FC REM 223"），認均具 殺傷力。（二）捌顆（試射陸顆），認均係制式口徑9mm 半 自動手槍彈（彈底標記陸顆為"G.F.L LUGER 9mm"、貳顆為 "LUGER FRONTJER 9mm"），認均具殺傷力。（三）肆顆，認 均係制式口徑6.35mm半自動手槍彈（彈底標記為"G.F.L6.35 "），認均具殺傷力。」，有該89年2月21日刑鑑字第19152 號鑑驗通知書1件在卷足憑。
(三)被告及其辯護人雖均辯稱：扣案槍彈係案外人曾慶忠所有云 云，惟查：上開扣案槍彈若係案外人曾慶忠所持有，則被告 查獲當日打電話予曾慶忠，自應由曾慶忠自行出資僱請他人 頂罪，斷無被告尚須大費周章委由其友人沙台平、女友陳研 如、台北市政府警察局少年警察隊警員「邱世忠」，綽號「 伯樂」代為出售其所有之汽車及其以女友徐曉玲名義之六條 通之停車塔（金車寶）之三個車位，以供給付頂罪之張志賢 安家費用之理。況本件警方從未於扣案槍彈發現之處所尋獲 任何有關曾慶忠可能涉嫌持有槍彈之事證，則曾慶忠又豈可 能僅因被告片面之陳述即認其有遭偵查起訴之風險而願出高 價找人頂替其刑責。且證人蘇冠勳、陳建勳、張志銘、方曉 雲、卓瑞春等人於張志賢流氓感訓案件中，亦均證稱張志賢 確係頂替者，益見本件上開查扣槍彈確係被告所有無誤，被 告及其辯護人上揭所辯，均無非事後卸責之詞，不足採信。 至被告雖與張志賢簽訂被告上開房屋之租約，但證人即房東 吳秋薈已證稱前開處所係出租予被告，其從未見過張志賢其
人等語（見原法院90年度感裁緝字第3號卷第250頁以下）， 且檢察官履勘現場亦僅發現被告之物品等情，已如上述，則 該租約顯係被告意圖造成張志賢承租被告前揭租屋處之假象 ，自不足據為被告有利之證據。另被告雖又辯稱扣案之槍支 並無伊之指紋云云，第查：該槍枝前經警查扣後復送內政部 警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，在此過程中，該槍枝歷 經多人觸摸，其上縱曾有被告之指紋，亦可能已遭抹拭或覆 蓋他人指紋，此時再進行指紋鑑驗，其結果亦無法還原該槍 枝於為警查扣前之狀況。抑且，本院綜合前述被告為警查獲 之各項情狀，已堪認定扣案槍枝確係被告為自己所持有之物 ，因認無再鑑定該槍枝槍管上有無被告指紋之必要，附此敘 明。
(四)本件事證明確，被告犯行堪予認定。又本件事證已明，被告 之辯護人聲請傳喚證人魏文潭，經核全卷，並無涉及魏文潭 其人，自難認對本案作何說明，即無傳訊之必要。三、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」。
(二)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，業經四次修正公布， 最後一次於94年1月26日業經修正公佈，並於同年1月28日生 效施行，其中該條例第11條第4項關於未經許可，持有其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修正前之法定 刑度為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金」，新法則將該條移列於同法第8條第4項，其法 定刑度則變更為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 7,000,000元以下罰金」，經比較新、舊法，以被告行為時 即修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定， 適用被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規 定論科。至關於未經許可，持有手槍及子彈罪之部分，新法 並未修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、 舊法比較之問題。
(二)被告行為後，刑法第55條業經修正為：「一行為而觸犯數罪 名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」，係法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情 形，自不生新舊法比較之問題。
(三)被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一 元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折 算標準，業據修正前罰金罰緩提高標準條例第2條前段規定
，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服 勞役折算標準，應以銀元100以上300元以下折算1日，即新 台幣300以上900元以下折算1日，惟95年7月1日修正公布施 行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟 元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞 役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1項規定，適用修正後即被告行為後之刑法第42條第3項 前段規定。
(四)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此 為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律 之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加 保安處分之規定，與本件無關。
(五)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之槍 砲彈藥刀械管制條例及被告行為時之刑法並不較有利於被告 ，本件應適用被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例及被告行 為後之後刑法之規定論處。
五、核被告所為，係犯被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第11條第4項、第7條第4項及第12條第4項之未經 許可，持有手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及子彈罪。其所犯未經許可，持有手槍、改造手槍及子彈三 罪間，係以一行為而觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之未經許可，持有手槍罪論處。被告 曾於88年間，因重利罪經本院8判處有期徒刑6月確定，於88 年7月30日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表 1紙在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後刑法第42 條第3項，有關罰金易服勞役之折算標準，業經修正公布， 乃原審未及比較適用，逕依舊法諭知折算標準，自有違誤。 被告上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，雖為無理由， 但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告素行非佳，其生活狀況、智識程度、經濟情況、為 逞一時之勇輕率持有具有殺傷力之手槍、改造手槍及子彈， 對社會治安有危害之虞，惟其數量非鉅且幸未造成實害，暨 犯後猶出資僱請他人頂替犯罪，不知坦承犯行，毫無悔意等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知 易服勞役之折算標準。又扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號）、改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000 000號、0000000000號）及制式子彈16顆（試射6顆已滅失而 不存，毋庸宣告沒收），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，
併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。七、被告經合法傳喚，雖以其罹患感情性精神分裂症經醫囑宜長 期治療為由請假，但未檢附住院證明，自仍屬無正當理由不 到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、至本件職司偵查職權之公務員及方曉雲等人所涉偽證或違法 縱放等罪嫌，應另由檢察官本於職權偵辦之，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日 刑事第二十庭 審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 張 明 松
法 官 黃 金 富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 士 童
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。