臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1862號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等家暴傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度易字第252號，中華民國95年7月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21955 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係丙○○之前配偶，二人間具有家庭暴力防治法第 3 條第1 款所稱之家庭成員關係，乙○○懷疑甲○○與其前妻 丙○○間有曖昧關係，為此乙○○與丙○○、甲○○間時起 糾紛。乙○○於民國（下同）94年10月9日中午12 時許，前 往丙○○所經營位於桃園縣龜山鄉○○路36號之卡拉OK店， 欲向丙○○索取住處之鑰匙時，卻在前揭卡拉OK店之後門與 丙○○因細故而發生口角，詎乙○○竟基於傷害丙○○之犯 意，以拳頭毆打丙○○之右前額，致丙○○受有右前額腫脹 之傷害，嗣因在場之蔡錦桂阻止，乙○○始停手離去。復於 同日下午1時許，乙○○手持其所有切肉刀1把再至上開卡拉 OK店前大聲叫囂，在店內之甲○○聞聲即外出查看，雙方遂 於該店門口發生口角，甲○○見乙○○手持切肉刀作勢欲刺 向他，隨即就地撿取鐵管1 支欲加以抵抗，惟於甲○○舉起 該拾得之鐵管之際，乙○○復另基於傷害人之身體之概括犯 意，持上開切肉刀刺向甲○○左側腹部，甲○○遭刺後即以 另一隻手捂住遭刺傷之腹部，而乙○○此時亦出手抓住甲○ ○所持鐵管另一端，二人僵持不下之際，跟隨在甲○○後方 外出查看的丙○○見狀即上前要將乙○○、甲○○二人分開 ，並與乙○○發生拉扯，此時乙○○搶下甲○○所持鐵管， 甲○○見其腹部已遭乙○○持刀刺穿且所持鐵管又遭乙○○ 搶走，即手按住腹部逃向大馬路，並自行以行動電話呼叫救 護車，經送醫後始知甲○○受有腹部穿刺傷併內出血與腸穿 孔之傷害。乙○○見甲○○逃向馬路後，亦想繼續自後追趕 ，然為丙○○拉住，乙○○即承前開傷害之概括犯意，持上 開切肉刀割傷丙○○手指，並持上開搶得之鐵管揮擊丙○○ 左臀部後即自行騎乘機車離去，造成丙○○受有左手指第五 指皮瓣缺損（3公分）及左臀部腫脹等傷害。嗣於同日下午2 時許，為警在桃園縣桃園市○○街88之1號2樓查獲乙○○， 並扣得上開鐵管1支。
二、案經甲○○、丙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴並移送併案審理及追 加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
按一人犯數罪者，為相牽連之案件，而檢察官得於第一審辯 論終結前，就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。刑事訴訟法 第7 條第1 款、第265 條第1 項分別定有明文。本件檢察官 於原審審理時具狀追加被告乙○○另於94年10月9 日中午12 時許，在桃園縣龜山鄉○○路36號卡拉OK店後門處，毆打證 人丙○○之犯行（95年度蒞追字第5 號），核與前開規定相 符，為法所許，先予敘明。
貳、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1 項規定 甚明。查被告甲○○、證人丙○○所提出之診斷證明書各 1 紙係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，本屬於傳聞證據，惟經檢察官及被告、辯護人 於原審準備程序同意作為證據，原審審酌上開診斷證明書之 作成情況並無不適當之情形，依上開法條規定，具有證據能 力。
二、扣案鐵管1 支既係經被告乙○○出於自願性同意搜索而查扣 ，並無違法取證之情事，且與本件被告乙○○被訴傷害之事 實具有關連性，自得採為本案之證據。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告乙○○固坦承於94年10月9 日中午12時許，前往證 人丙○○所經營位於桃園縣龜山鄉○○路36號之卡拉OK店， 欲向證人丙○○索取住處鑰匙時，與證人丙○○發生口角， 並徒手毆打證人丙○○之肩膀等事實，惟矢口否認有何以拳 頭毆打證人丙○○額頭之情事，辯稱：當時是證人丙○○先 踢伊的下體，伊就推證人丙○○，伊僅有用手打證人丙○○ 的肩膀，伊並沒有用拳頭打證人丙○○的額頭，是證人丙○ ○自己跌倒才受傷的云云。惟查，證人丙○○於原審審理時 證稱：案發當日早上被告乙○○打電話給伊，說要來拿住家 的鑰匙，後來被告乙○○過來拿鑰匙時，被告乙○○發現鑰 匙串中少1 支車子的鑰匙，被告乙○○不高興就用拳頭打伊 的頭，還把伊按在地上打，此時證人蔡錦桂看到就對被告乙
○○說「你這樣會把她打死」，被告乙○○才罷手離開等語 （原審卷第74頁之95年6 月5 日審判筆錄），核與證人蔡錦 桂於原審審理時證稱：案發當日中午12點多時，被告乙○○ 有到卡拉OK店後門找證人丙○○，伊有看到被告乙○○與證 人丙○○發生爭執，然後被告乙○○就毆打證人丙○○等語 （原審卷第73頁之95年6 月5 日審判筆錄），均相符合。此 外，並有證人丙○○遭毆打受傷之診斷證明書1 紙及採證照 片2 張在卷可資佐證（94年偵字第21955 號卷第22頁，原審 卷第83頁），足認證人丙○○、蔡錦桂上開證述與事實相符 ，堪予採信。雖被告乙○○辯稱只有毆打證人丙○○之肩膀 ，沒有毆打頭部云云，惟與前揭證據不符，不能採信，事證 明確，被告乙○○此部分之傷害犯行，洵堪認定，應依法論 罪科刑。
二、訊之被告乙○○對於94年10月9 日下午1 時許，在桃園縣龜 山鄉○○路36號卡拉OK店前，與被告甲○○發生爭執後，持 刀刺傷被告甲○○，其後再持鐵管毆打證人丙○○等事實， 固所是認，惟矢口否認有何傷害證人甲○○及證人丙○○之 故意，辯稱：案發當時被告甲○○拿著鐵管自上開卡拉OK店 衝出來打伊，伊在搶鐵管時又被被告甲○○踢了下腹，伊是 在跌倒時不小心刺到被告甲○○的，而證人丙○○當時亦拿 磚頭要打伊，伊才會拿鐵管打證人丙○○一下云云。惟查： ㈠被告甲○○與證人丙○○於上揭時、地與被告乙○○發生爭 執、拉扯後，被告甲○○受有腹部穿刺傷併內出血與腸穿孔 之傷害，證人丙○○則受有左手指第五指皮瓣缺損（3 公分 ）及左臀部腫脹之傷害等情，為被告所不爭執，且據被告甲 ○○、證人丙○○迭於偵訊及原審審理時陳述甚明，並有被 告甲○○提出之診斷證明書、證人丙○○提出之診斷證明書 各1紙、採證照片6張及扣案鐵管1 支可資佐證（94年偵字第 2195 5號卷第22、23頁、第31至33頁）。是被告甲○○、證 人丙○○確於上開時、地與被告乙○○發生口角、拉扯後， 均受有如上述之傷害等事實，已可認定。
㈡被告乙○○雖以前詞置辯，然查：
⒈證人即被告甲○○於原審審理時證稱：案發當日中午11點多 伊開車到案發地點，然後在附近找停車位，結果在大同路與 萬壽路口處等紅燈時，被告乙○○騎乘一部機車停在伊車後 面，並持機車大鎖走到駕駛座旁邊直接往玻璃敲，但是敲到 玻璃旁邊的車框，伊下車要與被告乙○○理論，被告乙○○ 就騎機車跑走，伊就開到案發地點門口，車停好後進入店內 ，伊進入沒多久，被告乙○○就在店門口叫囂，伊衝出去質 問為何要敲伊的車子時，看到被告乙○○手拿著1 把刀衝過
來要砍伊，伊就趕快就地拿起1 支鐵管要抵抗，但是被告乙 ○○就拿刀直接刺伊肚子1 刀，並且把伊手上的鐵管搶走， 這時證人丙○○有上前想把被告乙○○拉開，但伊看到自己 的腸子已流出來，就用手按著，往萬壽路外面跑去，伊一邊 跑一邊打行動電話叫救護車等語（原審卷第66頁之95年6月5 日審判筆錄）。
⒉證人蔡錦桂於原審審理時證稱：案發當時被告甲○○先到並 且進入店內準備要唱歌，聽到外面有人在撞門，被告甲○○ 就出去看，伊也跟著被告甲○○後面出去看，而證人丙○○ 也跟在伊後面出去，伊到店門口時，看到被告乙○○將刀子 舉高，而被告甲○○就趕快在地上拾起鐵管，但是被告甲○ ○一拾起鐵管時，被告乙○○的刀子就往被告甲○○前方砍 下來，當被告乙○○砍到被告甲○○時，證人丙○○有上前 拉著被告乙○○的左手臂，但被告乙○○此時正在搶被告甲 ○○手中的鐵管，不理證人丙○○，等到被告乙○○搶到被 告甲○○手中的鐵管後，被告甲○○就往萬壽路方向跑走， 伊再回頭看被告乙○○與證人丙○○時，證人丙○○也叫說 她的手受傷，要叫救護車，就往大馬路外面跑，被告乙○○ 接著就騎機車離開現場等語（原審卷第71頁之95年6 月5 日 審判筆錄）。
⒊證人丙○○於原審審理時證稱：案發當日被告甲○○來到店 內沒多久，剛好從監視器看到被告乙○○在店門外的機車座 墊拿東西，沒多久被告乙○○就在外面叫囂踢門，伊看到被 告乙○○在機車內拿東西，怕會發生事情就請店裡面其他客 人打電話報警，此時被告甲○○聽到外面有人叫囂就直接走 到外面去，伊也跟著走出店外，當伊走到店外時，看到被告 甲○○一手持鐵管，鐵管另一端是被告乙○○拉著，被告甲 ○○的另外一隻手是按著他自己的腹部，被告乙○○的另一 隻手是拿著一隻刀，那隻刀是伊以前和被告乙○○在賣牛肉 時，用來切牛肉的刀，此時伊有聽到被告甲○○對被告乙○ ○說「你敢拿刀刺我」，伊就上前與被告乙○○拉扯，但是 沒有辦法將被告乙○○與被告甲○○拉開，後來被告乙○○ 將被告甲○○的鐵管搶下來，被告甲○○立即往大馬路跑去 ，被告乙○○想去追被告甲○○，伊就拉住被告乙○○，被 告乙○○就拿搶得的鐵管揮過來打到伊的左腰，伊就倒在地 上爬不起來，等到伊爬起來時才發現伊的左手第五指上端一 小節不見了等語（原審卷第75頁之95年6 月5 日審判筆錄） 。
⒋據上，核對被告甲○○、證人蔡錦桂及證人丙○○上開陳述 ，關於被告乙○○持切肉刀1 支於上開時間在卡拉OK店外叫
囂，其後被告甲○○外出查看並隨地撿拾鐵管1 支與被告乙 ○○發生爭執，於爭執中被告乙○○持刀刺中被告甲○○腹 部，並搶下被告甲○○手中鐵管後，被告甲○○隨即逃向馬 路，而於被告乙○○與被告甲○○發生拉扯時，上前拉住被 告乙○○之證人丙○○，在被告甲○○逃走後，亦遭被告乙 ○○持刀削去左手第五指上端皮瓣並遭被告乙○○持鐵管擊 中左臀部等情，均陳述一致，且有扣案鐵管1 支及上開診斷 證明書在卷可資佐證，足認被告甲○○、證人蔡錦佳、證人 丙○○上開陳述與事實相符而堪採信。至於被告乙○○一再 辯稱：是被告甲○○先拿鐵管毆打伊，伊在搶鐵管時又被被 告甲○○踢了下腹，伊是在跌倒時不小心刺到被告甲○○的 ，而證人丙○○當時亦拿磚頭要打伊，伊才會拿鐵管打證人 丙○○一下云云，不僅與前揭證人陳述不符，且被告乙○○ 若先遭被告甲○○持鐵管毆打並被踢跌倒，則被告乙○○如 何能在跌倒情形而刺傷被告甲○○？又如何能在跌倒情形奪 下被告甲○○手中之鐵管？且被告辯稱案發當時證人丙○○ 有拿磚頭要打伊云云，亦無證據證明，是被告乙○○上開所 辯均與事實不符，要屬事後卸責之詞，不能採信。 ㈢綜上所述，此部分事證明確，被告乙○○連續傷害被告甲○ ○、證人丙○○之犯行，已經可以認定，應依法論罪科刑。肆、論罪科刑之依據：
一、按修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又以本次刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年 度第8 次刑庭會議決議可資參照。查被告行為後，罰金刑之 計算單位及處罰、連續數行為而犯同一之罪名、數罪併罰之 規定，均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第 33條第5款業於94年2月2 日修正公布，並自95年7月1日起施 行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」修正 後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百 元計算之。」；另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之 1：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所 定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施
行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月 7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」現行刑 法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自 屬法律變更。㈡連續數行為而犯同一之罪名部分：刑法第56 條連續犯之規定業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。㈢數罪併罰部分：刑 法第51條第5款業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月 1日施行，修正前刑法第51 條規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51 條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」， 則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由 修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，自屬法律變更。 ㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，及沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主 刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3 次刑事庭會議 決議），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，均應適用被 告乙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處 。
二、被告乙○○所為係犯刑法第277條第1項傷害罪（傷害證人丙 ○○部分係屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪）。 被告乙○○於94年10月9日下午1時許先後傷害被告甲○○、 證人丙○○犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同 之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法 第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告乙○○於94年 10月9日中午12時許傷害證人丙○○之犯行，與同日下午1時 許連續傷害被告甲○○、證人丙○○之犯行，其所犯二罪之 間，犯意各別，應依修正前刑法第51條第5 款予以分論併罰 。又被告乙○○於94年10月9日下午1時傷害證人丙○○部分 ，雖未據公訴人起訴，然該部分業經證人丙○○於警詢中已 經告訴，且原審認與前揭傷害被告甲○○部分有連續犯之裁 判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審理；又臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9521號移送併辦 意旨書請求併案審理之事實與本案起訴之犯罪事實相同，為 同一案件，已為起訴效力所及，均併此敘明。原審適用前開
法條及修正後刑法第2條第1項，修正前刑法第56條、第51條 第5款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條第1條前段 ，爰審酌被告乙○○之生活狀況、品行、智識程度、與被害 人平日之關係，其犯罪之動機、目的，及被告甲○○送醫後 其腹內出血量達1800c.c.，且小腸有三處破裂，若未予緊急 醫療處置，恐有生命危險之虞等情，有財團法人長庚紀念醫 院林口分院函1紙在卷可按（原審卷第26 頁），足認被告甲 ○○所受傷害甚為嚴重，且被告乙○○至本院辯論終結前均 未與被告甲○○、證人丙○○達成和解，並其狡詞否認之犯 罪後態度等一切情狀，分別量處乙○○傷害人之身體，處有 期徒刑貳月；又連續傷害人之身體，處有期徒刑捌月，並定 其應執行有期徒刑玖月。並認扣案水果刀1 支雖據被告乙○ ○供稱係持以傷害被告甲○○、證人丙○○所用之兇器，然 被告甲○○於原審審理時一再指稱扣案水果刀並非被告乙○ ○所使用之兇器等語，而證人丙○○於原審審理時亦證稱： 案發時被告乙○○所持刀子是伊與被告乙○○以前賣牛肉時 所用的切肉刀，並不是扣案的水果刀等語（原審卷第75頁之 95年6月5日審判筆錄），且扣案水果刀經送驗結果，其上亦 無血跡反應，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1 紙在卷 可按（94年偵字第21955號卷第45 頁），足認被告乙○○所 持以行兇之刀械確非扣案之水果刀甚明，是應就上開未扣案 之切肉刀1 支予以宣告沒收，而上開扣案水果刀爰不宣告沒 收。至於扣案鐵管1 支，係被告甲○○在案發現場隨地撿拾 之物，其後為被告乙○○所奪取，被告乙○○雖持該鐵管傷 害證人丙○○，然該鐵管既非被告乙○○所有，爰不宣告沒 收。
伍、經核原審認事用法均無不合。檢察官上訴意旨略以：被告乙 ○○先傷害丙○○，離去後再傷害甲○○，二次傷害應是各 別為之，不能論以連續犯云云。惟查原審並未論上開行為是 連續犯，是檢察官上訴意旨顯有誤會，其上訴為無理由，應 予以駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○於94年10月9 日下 午1 時許，在桃園縣龜山鄉○○路36號證人丙○○所開設之 卡拉OK店前，因口角糾紛，即各基於傷害他人身體之犯意， 被告乙○○持刀與被告甲○○持鐵管互毆，致被告乙○○受 有右手挫傷、左腋下擦傷2 ×1 公分之傷害，因認被告甲○ ○涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154
條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最 高法院亦分別著有52年台上字第1300號判例。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推 測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年 上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986 號等 判例可資參照。
參、公訴人認被告甲○○涉有上述傷害罪嫌，無非以告訴人即被 告乙○○於警詢、偵查中之指訴及診斷證明書1 紙作為其論 據。訊之被告甲○○堅詞否認有何傷害被告乙○○之犯行， 辯稱：案發時伊見被告乙○○持刀要攻擊，心裡很緊張，就 隨地撿取1 支鐵管要加以阻擋，但是伊剛舉起鐵管就遭被告 乙○○用刀子刺到腹部，後來該鐵管又被乙○○搶走，伊根 本沒有打到乙○○等語。經查：被告乙○○先於警詢時陳稱 ：伊於94年10月9 日在桃園縣龜山鄉○○路36號證人丙○○ 要前住家的鑰匙，在上址見到被告甲○○，因為甲○○和證 人丙○○有不正常感情，伊就罵被告甲○○「龜孫子」只會 躲藏，被告甲○○聽到後就拿出鐵棍要打我，第一次被告甲 ○○打伊時被伊用右手擋住，接著又揮棍打伊的左胸，伊用 左手夾住鐵棍後被告甲○○又出腳踢伊的腹部，結果伊重心 不穩便被伊右手持刀刺進被告甲○○的腹部等語（94年偵字 第21955 號卷第15頁附94年10月9 日警詢筆錄）。惟於偵訊 時另陳稱：94年10月9 日中午12 點 半左右，伊在案發現場 找前妻丙○○拿鑰匙，要離開時，被告甲○○就開車要撞伊 ，伊當時下車和被告甲○○理論，被告甲○○就從車內拿出 一根鐵棒，伊就逃跑，後來不甘受辱，又返回現場，因被告 甲○○手上還拿著鐵棒，伊就把刀子拿出來，是被告甲○○ 先拿鐵棒打伊，伊的刀子就刺過去等語（94年偵字第 21955 號卷第40頁之95年1 月9 日偵訊筆錄）。則核對被告乙○○ 上開陳述，關於被告乙○○在94年10月9 日中午12時許，向 證人丙○○拿鑰匙時，究竟是被告甲○○被被告乙○○罵「 龜孫子」後才拿鐵管要毆打被告乙○○？或是被告甲○○直
接開車要衝撞被告乙○○，經乙○○下車理論時被告甲○○ 才持鐵管要毆打被告乙○○？及究竟是被告乙○○遭被告甲 ○○持鐵管毆打後因重心不穩而持刀刺傷被告甲○○？或是 被告甲○○先持鐵管攻擊時被被告乙○○直接持刀刺傷等情 ？被告乙○○上開陳述均前後不一，互有矛盾，是被告乙○ ○上開陳述是否屬實，即有疑問。更何況，被告乙○○於94 年10月9 日中午12時許，前往證人丙○○所經營位於桃園縣 龜山鄉○○路36號之卡拉OK店，欲向證人丙○○索取住處之 鑰匙時，卻在前揭卡拉OK店之後門，以拳頭毆打證人丙○○ 之右前額，嗣因在場之證人蔡錦桂阻止，乙○○始停手離去 等情，已經證人丙○○、蔡錦桂證述如前，亦無被告乙○○ 上開所述之在案發現場罵被告甲○○「龜孫子」，或是被告 甲○○開車要衝撞被告乙○○之情事，足認被告乙○○上開 陳述非屬真實，不能採信。再證人蔡錦桂於原審審理時已證 稱：案發時被告甲○○撿起地上的鐵管才剛舉起很像要抵擋 ，就被被告乙○○持刀砍了等語，且證人丙○○於原審審理 時亦證稱：案發時沒有看到被告甲○○有用鐵管毆打被告乙 ○○等語（原審卷第71、75頁之95年6 月5 日審判筆錄）， 是依上開證人蔡錦桂、丙○○之證述，亦無從認定被告甲○ ○確有持扣案鐵管毆打被告乙○○之情事。雖然被告乙○○ 於案發後提出診斷證明書1 紙作為佐證，惟該診斷證明書僅 能證明被告乙○○確受有如該證明書所述之傷害，但該傷害 究竟是何人所為？尚無從依該診斷證明書即得推論出。肆、從而，被告乙○○所為不利被告甲○○之陳述，既有上開前 後不一之矛盾，且與事實不符，揆諸前開說明，自不足以採 為論罪之依據。而被告乙○○所提出之診斷證明書亦不足以 推論被告甲○○確為該傷害之行為人，是查無其他積極證據 足資認定被告甲○○有傷害被告乙○○之犯行，自屬不能證 明被告甲○○犯罪，原審為被告甲○○無罪之諭知。經核並 無不合，檢察官上訴意旨略以：被害人乙○○指訴受刺傷前 後如一，且是於被刺傷後即至醫院就醫，有診斷書可證，原 審為甲○○無罪之判決尚有未合云云。惟查：不能證明乙○ ○受傷是被告甲○○所為已如前述，且無違經及法則，是檢 察官之上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。