臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1583號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年
度易字第286號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17978號 聲請簡易判決處
刑，經原審認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，累犯，處有期徒刑柒月。附表貳所示盜版光碟均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國92年間因違反著作權法等案件，經原審判處 有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日， 嗣經上訴並撤 回上訴後，於民國92年8月27日判決確定， 並於92年10月24 日易科罰金執行完畢。明知附表一編號一、二所示商標圖樣 ，業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向 經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊登 記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁 碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於商標專用期間內，未 得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖 樣；又明知「Play Station2」 系統遊戲軟體光碟內所儲存 之「Libra -ry Program」電腦軟體， 為新力公司享有著作 權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得明知 係侵害著作財產權之光碟重製物而散布；且明知新力公司產 製之「Play Station2」系統遊戲軟體光碟片， 於電視遊樂 器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「Play Station 」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生 產發行，竟仍與同知上情之夫王文魁（未據起訴）、媳婦張 惠珍（另案審理） 共同在桃園縣八德市○○路20巷53號1樓 經營「永利遊戲器材行」，基於販賣明知未經商標權人同意 使用同一商標仿冒商品及以侵害他人著作權之犯意聯絡，由 張惠珍於94年2月初，在該店內向前來兜售不詳真實姓名 、 年籍自稱「陳先生」之成年男子以每片新台幣（下同） 180 元價格購入如附表二所示盜版遊戲光碟， 再以每片200元價 格販售，迨於94年2月5日經警喬裝為客人前往蒐證，適客人 林柄男、王柏鈐在現場選購如附表二所示盜版遊戲光碟（其 中編號六、七盜版遊戲光碟內容無法正常執行，詳後述）共
計1,400元， 嗣於甲○○交付如附表二所示盜版遊戲光碟後 ，即表明身分查獲，並扣得如附表二所示盜版光碟。二、案經新力公司告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵 查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判決處刑，改 依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告被告甲○○固坦承上揭時、地，交付附表二所示盜 版遊戲光碟給林柄男、王柏鈐，惟矢口否認有何上揭犯行， 辯稱︰伊是送晚餐前往「永利遊戲器材行」給媳婦張惠珍， 因張惠珍當時上廁所，所以才幫她收錢未參與該店經營，並 未販賣盜版光碟云云。經查：
(一)如附表編號一、二所示之商標圖樣，為新力公司向經濟部中 央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦 、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於 專用期間內（詳細商標圖樣、指定使用商品詳如附表所示） 。而「Play Station2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Lib ra-ry Program」電腦軟體， 為新力公司享有著作權之電腦 程式著作，係新力公司擁有著作權之電腦程式著作之事實， 業據告訴人新力公司代理人林秋萍於原審審理時指述甚詳， 並有新力公司公司商標註冊資料、新力公司美國著作局著作 權登記證書、聲明書影本各1份在卷可稽（見94年偵字第801 4號卷第27、28頁、第56至58頁、第76至82頁）， 此部分上 揭告訴代理人之指述，自屬可信。而桃園縣政府警察局八德 分局警員94年2月5日喬裝成客人前往蒐證，適客人林柄男、 王柏鈐在現場選購如附表二所示盜版遊戲光碟，嗣於甲○○ 交付如附表二所示盜版光碟後，即表明身分查獲，並扣得如 附表二所示盜版光碟等情，亦據證人即查獲本案員警陳文彬 於原審審理時結證在卷（ 見原審95年度易字第286號卷第54 至57頁），並有扣案如附表二所示盜版遊戲光碟在卷足證， 復有違反社會秩序維護法案件現場紀錄、扣押筆錄、扣押物 品目表各1紙在卷可查（見同上偵卷第19頁、第21、22頁） 。
(二)扣案如盜版遊戲光碟，附表二編號一、二、三、六、七（如 附表二編號六、七所示光碟內容無法執行，詳後述）所示光 碟外觀均標記有如附表一編號一、二所示商標，及附表二編 號四、五光碟內容均有附表二編號一、二所示商標。且扣案 如附表二所示盜版光碟經勘驗結果：附表二編號一至五所示 盜版光碟首先出現第一畫面顯示播放機器的製造廠商（並非 光碟內容），接著出現ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ2（ 光碟片 內容），接著再出現畫面詢問是否繼續玩遊戲，如果進入的
話，就進入遊戲的本體，經進入後，確實可以執行遊戲內容 ，另附表二編號六、七所示盜版光碟內容無法正常讀取執行 等情，亦據原審會同檢察官、被告及告訴代理人林秋萍當庭 勘驗，並有勘驗筆錄及照片在卷可證（見原審卷第66至69頁 、91、92頁）及扣案如附表二所示盜版光碟足憑。又商標之 使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容 器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳 列或散布，商標法第6條第1項定有明文。而透過電磁作用， 如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視、電 腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商 品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法 第6條第1項之所規範之其他類似物件之範疇。本件被告所出 售如附表二編號所示盜版遊戲光碟，既有上述商標，自有違 反商標法之販賣仿冒商標商品犯行。
(三)被告甲○○於上揭時、地，販售附表二所示盜版遊戲光碟之 事實，業據證人即前往購買盜版光碟之林柄男迭於警詢、檢 察官訊問及原審審理時結證稱：我於94年2月5日20時30分許 到桃園縣八德市○○路20巷53號1樓「永利遊戲器材行」 ， 購買遊戲光碟片，進入該店內向櫃檯人員拿選購目錄，再拿 紙條寫下欲選購之遊戲光碟編號，再交予櫃檯人員並付帳， 櫃檯人員就是被告甲○○，我與朋友王柏鈐一起前往，每片 以200元價格購買，共購買7片盜版光碟（PS2） 付帳1, 400 元等情（見94年偵字第8014號卷第15、16頁、94年偵字第17 978號卷第17頁、原審卷第17、19、20頁）。 證人即共同前 往購買光碟片之王柏鈐迭於警詢、檢察官訊問及原審審理時 結證稱：94年2月5日20時30分有與朋友林柄男到桃園縣八德 市○○路20向53號1樓「永利遊戲器材行」購買遊戲光碟 ， 當時我與朋友一起進入該店， 該店的櫃檯上面放有2本目錄 ，我們就在翻閱目錄，旁邊有空白紙跟筆放在旁邊，若有我 們想要購買的遊戲光碟，就直接在紙上填寫遊戲的名稱及編 號。我寫完之後就交給我朋友林柄男，林柄男就將該紙交給 櫃檯人員甲○○，她跟我們說共1,400元， 林柄男就把錢交 給櫃檯甲○○，當時櫃檯有2個人（即甲○○、王文魁） 。 之前我們一進入該店只看到1個男的（王文魁）在櫃台， 櫃 檯是Ｌ型的，在Ｌ型所區劃的空間內， 我是先看到1個男的 ，之後才看到在庭被告，一直到警察出示證件表明要查扣現 場的證物（即附表三所示盜版遊戲光碟）時，我才出現另一 個女的（張惠珍）出現等情（見94年偵字第8014號卷第17、 18頁、94年偵字第17978號卷第23頁、 原審卷第22至24、51 、52頁）。核與證人即查獲本案員警陳文彬於原審審理時結
證稱：當時我跟另外一個同事要喬裝顧客進入蒐證，但是剛 好碰到已經有2個客人（林柄男、王柏鈐） 在櫃檯購買光碟 ，所以我們就站在櫃台旁邊等他們交易，客人在翻目錄表填 寫他們所要的遊戲光碟的代號，再將小紙條交給甲○○，當 時櫃臺除甲○○外還有1個男的， 那個男的就根據紙條上記 載編號去拿光碟，那個男的就是在庭的王文魁，交由甲○○ 拿給林柄男、王柏鈐，這時候我們就表明我們是警察等情相 符（見原審卷第54、55頁）。 該3位證人與被告甲○○並無 仇怨，果非確然有此事實，當無故意虛偽編撰故陷被告甲○ ○，而干冒偽證刑責之必要，故渠等人證言應堪採信。(四)扣案如附表二所示盜版遊戲光碟係張惠珍於94年2 月初，在 該店內向前來兜售不詳真實姓名、年籍自稱「陳先生」之成 年男子以每片180元價格購入，再由被告以每片200元價格販 售予林柄男、王柏鈐乙節，亦據證人張惠珍於警詢、檢察官 訊問時及原審審理時結證在卷（見偵卷第8、121、51頁）， 被告顯有將扣案盜版遊戲光碟出售從中牟利甚明。另參以， 「永利遊戲器材行」於94年2月5日遭警查獲後，即於同年月 21日，將該店負責人由張惠珍變更為王文魁，有桃園政府營 利事業登記證2張、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄1份 在卷可憑（見94年偵字第8014號卷第17、18、19頁、94年偵 字第17978號卷第29-1頁），此情並據證人王文魁於原審審 理時結證在卷（見原審卷第44、45頁）。復酌以，證人林柄 男、王柏鈐前往該店購買盜版遊戲光碟時，被告甲○○與王 文魁、張惠珍均在店內，並分別參與販賣光碟行為及擔任負 責人並顧店之行為，則被告甲○○與王文魁、張惠珍間有犯 意之聯絡，行為之分擔，俱為共同正犯。
(五)被告雖辯稱：其未販賣盜版光碟給林柄男、王柏鈐，是送晚 餐給伊媳婦張惠珍，因張惠珍當時上廁所，所以才幫她收錢 云云。證人王文魁於原審審理時雖亦證稱：其未參與「永利 遊戲器材行」業務經營云云，證人張惠珍亦證稱：本件警察 查獲當時，其是「永利遊戲器材行」負責人，甲○○是送晚 餐來，因伊恰好上廁所，所以請甲○○幫忙收收錢云云。惟 查：被告確有與王文魁、張惠珍共同販售如附表二所示盜版 光碟予林柄男、王柏鈐，已如前述。且王文魁、張惠珍為本 案共犯，雖未據檢察官於同一案件起訴受審， 然渠2人證詞 對其個人有重要利害關係，自難期為真實陳述以自陷囹圄。 復參以「永利遊戲器材行」負責人先由被告登記為負責人， 於92年1月2日遭警查獲後，即變更負責人為張惠珍。嗣於94 年2月5日該店再為警查獲販賣如附表二所示盜版遊戲光碟後 ，旋於同年月21日即變更負責人為王文魁，有桃園縣政府核
發之「永利遊戲器材行」營利事業登記證及原審92年度訴字 第481號判決在卷可佐，已如前述，益見被告與王文魁、 張 惠珍共同販賣盜版光碟無訛。綜述，被告所辯顯係事後情虛 飾卸之詞，證人王文魁、張惠珍上揭證詞亦為迴護被告之詞 ，自不足為有利於被告之認定。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告所辯尚不足採信，犯行堪以 認定。
二、法律適用之比較：被告行為後，刑法業於民國94年1月7日修 正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經 比較新舊刑法，行為後之刑法並非較有利於行為人，仍應適 用行為時之刑法。
三、被告甲○○明知如附表二編號一至五所示遊戲光碟中電腦程 式，為未經合法授權所擅自重製侵害他人著作權之物，竟仍 予以販賣，係犯著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作 財產權之光碟重製物而散布罪。又被告甲○○明知如附表二 編號一至三及編號六、七所示光碟，係未得前揭商標權人同 意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟仍予以販 賣，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖散 布而持有之行為，為散布（即販賣行為）之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告與王文魁、張惠珍間有犯意之聯絡，行為 之分擔，均為共同正犯。被告所犯上開兩罪係一行為觸犯數 罪名，屬想像競合，應從一重著作權法第91條之1第3項處斷 。另扣案如附表三所示仿冒新力公司之遊戲光碟外觀雖虛偽 記載「REGISTEREDTR AD E MARKS OF SONYCOMPUTER ENTERT A IN MENT」文字，惟查：扣案之仿冒盜版遊戲光碟片，並 非新力公司所生產或授權生產之遊戲光碟片，惟記載上開授 權文字，表示該等遊戲光碟片係新力公司所生產或授權生產 之一定用意證明，固屬刑法所規範之準私文書。惟扣案光碟 上之上開文書並非被告所偽造，而光碟係被告所購入，此亦 為公訴所認定之事實。至販賣仿冒之光碟片，是否成立修正 前刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一， 販賣者 是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準 文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖應依販賣者 主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以 偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理， 仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽 造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造 準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或
他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品 ，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成 立行使偽造文書罪（最高法院94年第12次刑事庭會議決議參 照）。被告一再供述：上揭扣案光碟係張惠珍向不詳真實姓 名、年籍自稱「陳先生」之成年男子所購入的等語。且依實 際市場交易情形，有著作權正版之光碟與盜版之光碟，價格 相差極大。而一般購買遊戲光碟之消費者，亦均為貪圖便利 而購買盜版品，對盜版光碟均心知肚明。被告既同時販售盜 版光碟、價格顯較正版便宜甚多，買盜版者又知悉所購買者 為盜版光碟，則被告甲○○並無以偽作真之意思，且買受者 知為仿冒品，揆諸上開最高法院最新見解，自不構成行使偽 造私文書罪。因此部分與前開有罪科刑之違反商標法、著作 權法部分有裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知，附此 敘明。被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被 告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表在卷可按，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累 犯，應依法加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無據。惟查，原審判決事實欄內對 於新力公司商標圖案，以附表、一二表示，惟於判決後卻缺 漏附表一、二部分（本院以附表一編號一、二表示），容有 未洽，另據上論結欄內漏引修正前刑法第55條前段，亦屬未 合，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請 求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有販賣盜版遊戲光碟科， 猶不知警惕，再犯本件販賣盜版遊戲光碟犯行，非僅侵害他 人之著作財產權、商標權，影響知識經濟產業之發展，更損 及我國保護智慧財產權之國際形象，所生之危害，兼衡被告 販售盜版光碟數量不多，及犯後態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑。扣案如附表二編號一至五所示盜版遊戲光碟， 係供犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，均應依著作 權法第98條前段規定宣告沒收。扣案如附表二編號六、七所 示所示盜版遊戲光碟片，為侵害他人商標權之物，不問屬於 犯人與否，均應依商標法第83條之規定沒收。五、公訴意旨另略以：被告甲○○有在上址，以每片200 元之價 格，連續共同販賣前開商標圖樣之仿冒商品予不特定之顧客 ，及販賣如附表二編號六、七所示盜版遊戲光碟，亦涉犯著 作權法第91條之1第3項等罪嫌。惟查，按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文。經查：公訴意旨認被告共同連續販賣盜版光碟 ，無非係僅依共犯張惠珍之自白共販入10片盜版遊戲光碟，
而僅扣得7片盜版光碟，為其論據。惟查公訴意旨認被告甲 ○○涉犯此部分犯行，除共犯張惠珍自白外，被告甲○○否 認之，且並無其他證據補強例如購入帳冊、紀錄或該等盜版 光碟扣案足佐‧‧‧，補強共犯張惠珍自白是否與事實相符 ，揆諸上開說明，自難僅以共犯張惠珍之單一自白，即遽認 被告甲○○有此部分犯行。另扣案如附表二編號六、七所示 盜版遊戲光碟，經原審勘驗結果，並無法讀取光碟軟體內容 已如前述，且告訴代理人林秋萍於原審審理時經以證人身分 ，接受詰問時亦證稱：如附表二編號六、七所示光碟，係俗 稱壞片無法讀取內容等情（見原審卷第94頁），則該2片光 碟無法讀取內容，自非為未經合法授權所擅自重製侵害他人 著作財產權之物。此外，本院復查無其他積極證據足資證明 被告有公訴人所指此部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟 公訴人認被告此部分犯行，與前開提起公訴並經論罪科刑部 分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第98條前段， 商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第47條、第55條前段，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄 法 官 黃金富 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 95 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條之1第3項
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表二
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│編號 │名 稱│數 量│備 註│
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│一 │拳皇2003 │1片 │光碟外觀及內容標示有附│
│ │ │ │表1 、2 所示商標。 │
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│二 │太鼓達人5 │1片 │同上 │
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│三 │實況野球11超決定│1片 │同上 │
│ │版 │ │ │
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│四 │實況野球10超決定│1片 │光碟內容標示附表1 、2 │
│ │版 │ │所示商標 │
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│五 │頭文字D │1片 │同上 │
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│六 │槍神 │1片 │1.光碟內容無法執行 │
│ │ │ │2.光碟外觀標示有附表1 │
│ │ │ │ 、2 所示商標 │
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│七 │超級機器人大戰MX│1片 │同上 │
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