臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1523號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 吳啟玄 律師
陳建昌 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
丁○○
上二人共同
選任辯護人 邱鎮北 律師
林清漢 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
壬○○
癸○○
子○○
3號
辛○○
乙○○
甲○○
己○○
上八人共同
選任辯護人 林清漢 律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第11
01號，中華民國95年4月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11599號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○部分均撤銷。戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○均無罪
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：戊○○自民國91年6月 起，在桃園縣中壢市○○路100號之公眾得出入場所開設「 廣聯盛電子遊戲場」（聲請簡易判決處刑書誤載為廣聯興電 子遊戲場），並以每月新臺幣25,000元不等之薪資僱用丙○ ○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等 人，為該遊戲場員工，渠等共同基於與不特定賭客賭博財物
之犯意聯絡與行為分擔，在上址擺設賭博性電動玩具雙魚座 80臺、賓果行星1臺，渠等賭博之方式為賭客以300元開300 分或1,000元開1,200分，賭客對賭所得分數可換現金，每一 分可換回一元，戊○○等人均靠此營生，並以之為常業，嗣 於94年6月1日21時許，適有乙○○、甲○○、己○○與廖偉 良、林家洋、何宗洝、吳柏樺、吳馥佑、簡明哲、蔡奇超、 陳榮本、鍾明衡、盧珮華（廖偉良等10人業經原審判決確定 ）及陳建誌、康嘉祥、許清河（以上3人由原審另行審結） 等賭客在上址賭玩上揭賭博性電動玩具時，為警持臺灣桃園 地方法院所簽發之搜索票當場查獲，並扣得上揭賭博性電動 玩具雙魚座80台（含IC板80片）、賓果行星1台（含IC板9片 ，聲請簡易判決處刑書誤載為1片）、會員名冊11本、員工 打卡單1張、紅外線鏡頭6個、監視器螢幕1台、監視主機2台 （聲請簡易判決處刑書誤載為1台）及賭資89,900元，因認 被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、 子○○、辛○○等均涉有刑法第267條第1項之常業賭博罪嫌 ，被告乙○○、甲○○、己○○等均涉有刑法第266條第1項 賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例參照）。次按檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例參照）。
三、檢察官認被告等有前述犯行，係以：⑴同案被告即併遭查獲 之賭客丑○○之供述。⑵賭客進入該遊戲場時，店內人會要 求查驗身分證件，而被告乙○○等人均年逾30歲，從外觀上 即可判斷是否未滿18歲，顯係欲藉對陌生賭客查驗身分證件 以防警方查緝。⑶且其於警詢時均自承店內基本開分費為30 0元等語，然此與一般益智娛樂之電子遊戲機，打玩一次僅 需數10元之代價，高出甚多，依經驗法則，倘無以兌換金錢
為誘因，進入店內把玩之人當無流連此處之理。⑷有前述物 品扣押為其主要論據。本件被告壬○○、甲○○、己○○經 傳喚未到庭，惟據其等於原審與被告戊○○、丙○○、丁○ ○、庚○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○均矢口否認 有上揭犯行，被告戊○○辯稱：渠等所經營之廣聯盛電子遊 戲場並無賭博，此有員警多次臨檢紀錄可稽，而本案除證人 丑○○於警詢、偵查中之自白外，別無其他證據證明廣聯盛 電子遊戲場有賭博情事，且證人丑○○於警詢時雖有自白換 取現金2,000元，員警卻未從丑○○之身上扣得賭博所換得 之現金，顯見丑○○之證詞與事實不符，且證人丑○○於鈞 院審理中，亦證述其於警詢、偵查中所述皆不實；本案除證 人丑○○外，其餘本案被告及經台灣桃園地方法院檢察署檢 察官為不起訴處分之胡進興、簡嘉慶、張禮銘等人，均供述 廣聯盛電子遊戲場無賭博情事；該店對於欲進入遊戲場之客 人檢查證件，係為了避免未滿18歲者進入，而非為了避免員 警查緝；店內所放置之遊戲機台皆經經濟部評鑑通過，而公 告在案之合法機台，公訴人僅以上開機台玩法單調，而認定 該店內有賭博情事，則主管機關經濟部之公告豈非在鼓勵賭 博？是檢察官起訴之事實顯與實情不合云云；被告庚○○、 壬○○、子○○、辛○○均辯稱：渠等均非廣聯盛遊戲場之 員工，查獲當日渠等均係找丁○○，並無把玩遊戲機台，因 警員很兇，命令渠等於員工欄位簽名，渠等才簽名云云；被 告癸○○辯稱：其非廣聯盛電子遊戲場之員工，其當日係進 入廣聯盛電子遊戲場把玩機台，係員警要求其將錢包內之錢 交出來並簽名云云；被告己○○辯稱：證人丑○○之警詢筆 錄並無證據能力，而本案並無其他證據足以證明廣聯盛電子 遊戲場有賭博犯行云云；被告丙○○、丁○○、乙○○、甲 ○○均辯稱：店內純娛樂，不可兌換金錢，絕無賭博情事云 云。
四、刑事訴訟法第100條之1第1項明定：除急迫情況且經記明筆 錄者外，訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續 錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之 規定。於證人丑○○於警詢及偵查中固證稱：其係經由朋友 介紹進入廣聯盛電子遊戲場消費，該店為了過濾客人身分， 會檢查身分證及健保卡，且要求留下家中電話，在現場會立 即撥打確認身分，否則無法進去把玩，該店內有雙魚座及賓 果行星2種機台，玩法都是以1比1比率開分，即以1,000元開 1,000分，但每天第1次店方會加送200分，雙魚座又分2分台 及3分台，每把牌最少需押注20分，最多可押4注80分，與機 台對賭，當客人要洗分時，只需要告知開分員，開分員就會
將機台上之分數先記在機台上白板內再洗去歸零，白板以「 正」字為記，每1橫代表1,000分，1個正字代表5,000分，不 玩時再依所記之分數，以1比1方式兌換現金（即100分可兌 換100元），最近1次洗分是在94年6月1日警員進入搜索前20 分鐘左右，開分小姐通知負責人戊○○後，戊○○在店中間 廁所門外交付現金2,000元等語（原審94年度聲搜字第470 號卷第6頁至第7頁，偵查卷第231頁至第233頁、第239頁至 第240頁），然於原審審理中則否認上揭警詢筆錄內容之真 正性，供稱：其係警員黃偉堯之線民，黃偉堯會拿錢讓其進 入電玩店把玩機台，廣聯盛電子遊戲場並無賭博情事，店內 並無張貼可換錢之海報，但其為了讓黃偉堯繼續供應金錢， 才欺騙黃偉堯廣聯盛電子遊戲場有賭博情事，以藉此獲取金 錢把玩電玩，搜索當日其有被帶回警局作筆錄，警員與其一 問一答，因打字之員警說沒有錄音帶，等到打字完成後，才 由黃偉堯拿出錄音機與其按照剛剛所做好之筆錄內容一問一 答並錄音云云。證人陳正忠於原審審理時則結證：94年5月 26日之檢舉筆錄係其製作，丑○○表示因在廣聯盛電子遊戲 場輸了很多錢，才出來檢舉，由黃偉堯問問題，其負責打字 ，其忘記在製作檢舉筆錄時有無全程錄音（見原審卷㈢第99 頁至第100頁），而證人丑○○於94年6月1日之警詢筆錄， 係由警員先製作完成筆錄後，再由警員及證人丑○○照著已 作好之筆錄內容唸，業經原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷 ㈡第304頁至第307頁；原審卷㈣第59頁至第60頁），綜上可 知，證人丑○○於94年5月26日之警詢筆錄並無錄音，於94 年6月1日之警詢筆錄係先製作筆錄再錄音，並非全程連續錄 音，則證人丑○○之警詢筆錄，不無瑕疵。
五、92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則 ，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告 之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家 偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如 有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第 159條之1第2項明定『除顯有不可信之情況者外』，得為證 據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其 先前之陳述，相對『具有較可信之特別情況』，且為證明犯 罪事實存否所『必要』者，或於審判中有第159條之3所列死 亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查
中所為陳述絕對『具有可信之特別情況』，且為證明犯罪事 實之存否所『必要』者，亦例外地賦與證據能力。是所謂『 顯有不可信性』、『相對特別可信性』與『絕對特別可信性 』，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆 。」最高法院94年度台上字第629號判決採同一見解。經查 ：本件就被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、 壬○○、癸○○、子○○而言，證人丑○○於94年5月26日 之檢舉筆錄及94年6月1日之警詢筆錄，其所為不利於被告戊 ○○、辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○ 、子○○之陳述筆錄，均係屬於被告戊○○、辛○○、丙○ ○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○以外之人於 審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均 為傳聞證據，且證人丑○○於原審供稱：「（這三份筆錄所 說的內容，是否實在？）不是真的，是我騙警員、檢察官、 而且一直騙。」（原審卷㈢第91頁）；「（辯護人林清漢律 師問：請提示偵卷205頁，最近一次洗分兌現金錢於何時， 店方以何方式兌換，這句話是否你回答，是否真實？）是我 回答，但是內容不真實。」；「（辯護人林清漢律師問：這 些你都有具結，是否知道你可能會有刑案案件？）我當時不 知道，現在才知道。」；「（辯護人林清漢律師問：你還要 做相同的供述？）事實上就不是事實。」等語（原審卷㈢第 93頁），足徵檢舉筆錄、警詢筆錄之陳述並非出於供述者之 真意至明，是以該檢舉筆錄、警詢筆錄之製作程序，欠缺「 相對特別可信性」之要件，並無傳聞例外法則之適用，故丑 ○○之檢舉筆錄、警詢筆錄，對上開被告部分，並不得作為 證據。又證人丑○○於94年6月1日之偵訊筆錄，依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，亦為傳聞證據，雖檢察官已依法令 其具結，然丑○○於原審審理時到庭供稱：「（辯護人林清 漢律師問：請提示偵卷239頁，你回答在一比一的方式洗分 ，最後一次是今日被查獲時，直接叫小姐說我要洗分，小姐 帶我到廁所外找戊○○，就直接拿二千元給我，是否你回答 ，是否真實？）是我回答，但內容不是真實。」；「（檢察 官問：你如何會有勇氣一路騙那麼多人，直到審理時，才翻 供？）我不知道事情會那麼大，只是單純賭博罪而已。」； 「（檢察官問：檢察官有告訴你偽證的處罰，為何還敢騙？ ）當時不知道事情會那麼大。」等語（原審卷㈢第94、95頁
）；本院審理時亦到庭證稱「我經過朋友介紹認識警員，警 員跟我說只要我佯裝賭客進去遊藝場裡面玩，警員每次都會 拿二、三千元給我，我可能只玩一千元就走了，其他的二千 元就拿去買毒品；是警察叫我去做檢舉信函，警員說若是對 我製作筆錄的警員問我，要我照檢舉信函裡面的內容去講， 檢舉信函的內容是警員叫我這麼寫的；我要進去遊藝場裡面 玩時，黃偉堯警員有拿一萬元給我進去裡面玩。黃偉堯叫我 在那邊玩，一直玩到警員來臨檢為止，我就一直玩到只剩六 千元」等語。再衡諸證人丑○○於原審及本院審理中推翻其 於偵查中經具結之證詞，且原審蒞庭檢察官闡明將構成偽證 罪，仍不改其詞，況偽證罪之刑責遠重於普通賭博罪，益顯 見偵查中之供述有不可信之情形，且其前後供述不一，則其 所證洗分兌換現金乙節，是否屬實，即非無疑。且本案惟一 曾供述廣聯盛電子遊戲場有兌喚現金情事之丑○○於警方搜 索時，並未自其身上搜得任何現金扣案，如何佐證其供述屬 實？
六、前開遊戲場對於進入人員要查驗身分等情，業經被告戊○○ 於原審審理時到庭供稱：廣聯盛電子遊戲場只係提供純娛樂 ，入場時檢查證件係為了避免未滿18歲者進入，核與證人李 士衡於原審審理時證稱：當日搜索時，其係第1個到現場之 警員，在進入電玩店前，發現門口有1個把風的人，但因為 時間已久，已經忘記當時把風的人是誰等語（原審卷㈡第18 5頁至第186頁）相符，此外，復有桃園縣政府警察局中壢分 局向原審法院聲請搜索票時所附之蒐證照片，亦可清楚看見 廣聯盛電子遊戲場門口派有2名人員顧店之畫面（原審94 年 聲搜字第470號卷第21頁），是被告戊○○所辯自堪信為真 實。惟此或係該店經營之方式、風格與他人不同，當然亦有 可能其內蘊藏不法之情事，惟是否即得以之推論其等有賭博 之情事，非無斟酌之餘地。另前開遊戲場設置之娛樂性機具 ，其玩法相對於具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操 縱之益智性遊戲機，固然單調呆板，惟此等機具既經合法生 產，且該遊戲場亦經主管機關核准經營，是否得以其玩法單 調呆板，即推論該遊戲場有以兌換金錢為誘因，促客人上門 把玩，亦值斟酌。是本院認為尚難以前開遊戲場查驗客人身 分及其機具玩法單調呆板，即論斷被告等有兌換金錢賭博之 情事。
七、扣案之機台處雖均有一塊白板，白板上有「正」字註記（此 有桃園縣政府警察局中壢分局將搜索當日之錄影帶畫面翻拍 成照片可參，附於桃園縣政府警察局中壢分局94年11月2日 函文附件照片，原審卷㈡第291頁至第298頁；原審卷㈢第4
、5頁）、查獲當時店內牆壁所貼的送分海報及會員名冊， 然前開記載、海報及會員名冊，僅據被告戊○○於原審稱： 「正」字標記，係幫客人購買檳榔、煙、飲料等物之紀錄； 扣案之會員名冊，只是通訊錄；被告戊○○、丁○○、丙○ ○等辯稱：店內牆壁所貼之送分海報，係於94年1月間過年 時，為刺激營業額，並非可洗分、換分。而公訴人對於前開 「正」標記、海報、會員名冊與被告等賭博犯行之關聯性為 何，亦未指出證明方法。是亦難僅憑上開證物遽以推論被告 戊○○等有賭博之犯行。
八、證人丑○○於偵查中關於被告庚○○、壬○○、癸○○、子 ○○、辛○○均為店內開分員之證述，係屬被告庚○○、壬 ○○、癸○○、子○○、辛○○等以外之人於審判外所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據， 已如前述，而證人即員警李士衡、陳正忠於原審審理時證稱 ：庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○原本都列在客 人，後來有現場客人指渠等係員工，且從渠等之穿著、外貌 視之，一般的開分員都長的比較年輕漂亮等語（原審卷㈡第 172頁至第173頁；原審卷㈢第104頁），惟證人李士衡、陳 正忠僅憑開分員都長得年輕漂亮，即認定被告庚○○、壬○ ○、癸○○、子○○、辛○○為開分員，實屬測詞之詞，不 足採為被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等有 賭博犯行之證據。再者，雖從被告庚○○、壬○○、癸○○ 、子○○、辛○○之錢包內取出從數千至萬餘元不等之現金 ，然並查無其他可證明被告庚○○、壬○○、癸○○、子○ ○、辛○○係開分員之證據，是難僅依其等攜帶大額現金在 身上，即認與常理不合，進而認定被告庚○○、壬○○、癸 ○○、子○○、辛○○為開分員。被告乙○○、甲○○、己 ○○雖於警方查獲時，在前開遊戲場現遊戲台，然被告乙○ ○、甲○○、己○○矢口否認前開遊戲場有開分、兌換現金 之情事，復查無其他證據足證前開遊戲場有賭博情事，是檢 察官所指被告乙○○、甲○○、己○○涉賭博罪嫌，尚屬不 能證明。
九、綜上，檢察官聲請簡易處刑意旨雖認被告戊○○、丙○○、 丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○涉犯常 業賭博罪，乙○○、甲○○、己○○涉犯賭博罪，惟依卷附 證據，不能形成本院對於被告等有罪認定之確切心證，且檢 察官亦不能提出其他足資證明被告等人犯罪之積極證據或證 明方法，從而既屬不能證明被告等人犯罪，揆諸前開說明， 應為無罪之諭知。原審未能詳查，徒以證人丑○○前後不一 之陳述及扣得現金、機台等物遽予被告等人論罪科刑，即有
未洽。被告等人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當為有 理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○、丁○○ 、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○、甲 ○○、己○○部分予以撤銷，諭知被告等人無罪之判決。十、被告壬○○、甲○○、己○○經合法傳喚，無正當理由不到 庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官 葉滕瑞
法官 黃俊明
法官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日