臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1483號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 湯漢淵（原名甲○○）
號14樓
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字
第1597號，中華民國95年 5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署94年度偵字第6455號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告湯漢淵 （原名甲○○）犯有侵占罪，而為無罪之諭知，經核並無違 誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如 附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：本件被告甲○○（已更名湯漢淵）涉 有業務侵占之犯行，業經被告甲○○坦承有領取鋼杯墊片且 未繳還公司等語不諱，且有告訴代理人吳武川律師指訴歷歷 ，並有證人乙○○到庭證述被告擅自離職後經清查始知鋼杯 墊遭侵占，而公司實際未與雅戈爾公司簽約，被告即領取鋼 杯墊片等情，此外復有卷附瑞比公司銷售單可證，是原審未 察而為無罪判決之判決，實有違誤。
三、惟查：
㈠、被告湯漢淵坦承有領取鋼杯墊片且未繳還公司等語，惟此 僅能證明被告有持有「鋼杯墊片」之事實，但檢察官並未 舉證證明被告將其所持有之「鋼杯墊片」予以處分或主觀 上有易持有為所有之意思之事實，是以尚難依被告之上開 陳述而認被告有侵占之犯行。
㈡、按：依九十二年二月六日增訂公布，於同年九月一日施行 之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。 而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本 法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除 依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋 庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗 事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定 ，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告 訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性， 該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序 ，應不得作為證據。最高法院九十四年度台上字三七三六
號判決採同一見解。另按「犯罪事實應憑有證據能力之證 據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容 之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述 之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰 問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證 言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」 最高法院九十五年度台上字第五一五號判決採同一見解。 經查：本件告訴代理人吳武川律師雖於九十五年四月十二 日至原審指訴被告犯罪情節歷歷，惟究其內容可分為二， 即「單純陳述意見」與「被告侵占犯行之事實陳述」，前 者無從證明被告犯罪，至於有關「被告犯罪事實之陳述」 ，僅係告訴人代理人吳武川律師「聽聞」告訴人瑞比公司 代表人之陳述而為轉述之詞，告訴人之代表人乃當事人以 外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純 陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之 親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依 同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人之代 表人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性， 該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序 ，應不得作為證據。本件告訴人之代表人有關「被告犯罪 事實之陳述」，尚且必須踐履人證之法定調查程序後始得 採為不利被告之證據，告訴代理人「聽聞」告訴人之代表 人之陳述而為轉述之詞，係傳聞證據，更不得作為證據， 是以檢察官上訴意旨以「告訴代理人吳武川律師指訴歷歷 」作為不利被告之證據，自有未合。
㈢、至於證人乙○○雖於原審到庭證述被告擅自離職後經清查 始知鋼杯墊遭侵占云云，惟查告訴人瑞比公司係於被告離 職後（即九十三年十一月五日）始為清查（見同上審判筆 錄第七頁），離被告返台之時間已長達五月，即令於清查 時確未發現杯墊，亦不能排除有他人於該段期間中將杯墊 取走之可能，故尚難以乙○○清查時未發現有杯墊置於瑞 比公司寧波辦事處內，即認係遭被告侵占。
㈣、另檢察官指稱：瑞比公司實際未與雅戈爾公司簽約，被告 即領取鋼杯墊片等情，惟此一事實主要依據乃係證人乙○ ○之證言，惟證人乙○○係證稱：後向雅戈爾公司求證， 並無被告所稱之契約存在等語，然此僅能證明雅戈爾公司 之人員有向其表示瑞比公司跟雅戈爾公司間無被告所稱之 契約存在之事實，然契約是否確實不存在，因係雅戈爾公 司人員於審判外之言詞，且亦無刑事訴訟法所規定得作為 證據之例外情形，依前揭法條，雅戈爾公司人員之陳述自
不得作為證據，而無從證明契約確實不存在之事實。 ㈤、至於「卷附瑞比公司銷售單」並無從證明被告有「易持有 為所有」之事實。公訴人上訴，猶執前詞，指稱被告犯有 侵占罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 祐 治 法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度易字第1597號公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 43歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住台北縣林口鄉○○村○鄰○○○路○段26 號14樓
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6455號），本院判決如下︰
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國九十一年十一月十八日起 至九十三年十一月十五日止，受雇於瑞比染色試機有限公司 （下稱瑞比公司），擔任中國大陸華東地區業務經理，負責 買賣接洽送貨及出貨之業務，竟意圖為自己不法之所有，於 九十三年五月四日，在瑞比公司所在之桃園縣桃園市○○路 二０五號十八樓之二，藉瑞比公司出貨乙批鋼杯墊片予中國 大陸寧波雅戈爾針織染整有限公司（下稱雅戈爾公司）之機 會，於領貨後，將業務上所持有之上開鋼杯墊片侵占入己， 而未出貨予雅戈爾公司，足生損害於瑞比公司。嗣經瑞比公 司向雅戈爾公司查證，始悉上情，因認被告涉有刑法第三百 三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按
無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據， 同法第一百五十五條第二項復有規定。而如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，最高法院分別著有四十年台上字第八六號判例意旨、七 十六年台上字第四九八六號判例要旨可資參照。三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開犯嫌，無非以被告供述有 於上開時、地，向告訴人瑞比公司領取鋼杯墊片五十片且未 出貨予雅戈爾公司等語、告訴代理人之指述、瑞比公司銷貨 單等證據作為主要論據。訊據被告固不否認有於前揭時、地 領取鋼杯墊五十片，然堅詞否認有何侵占業務上所持有之物 之犯行，辯稱其領取杯墊後便帶往瑞比公司位於大陸地區寧 波之辦事處，當時因大陸地區之海關人員認為瑞比公司涉嫌 逃漏稅，其倉皇返台，並未帶走杯墊等語。
四、經查：
㈠被告自九十一年十一月十八日起至九十三年十一月十五日止 ，受雇於瑞比公司，擔任大陸華東地區業務經理，於九十三 年五月四日，在瑞比公司所在之桃園縣桃園市○○路二０五 號十八樓之二，以與雅戈爾公司訂立契約，需贈送雅戈爾公 司杯墊為由，領取杯墊五十片等情，為被告供承屬實，並經 證人即瑞比公司協理乙○○證述屬實（見本院九十五年五月 十七日審判筆錄第三、五至六頁），且有銷貨單一紙在卷足 憑（見偵查卷第一三頁），洵堪認定。
㈡告訴代理人雖指訴被告侵占杯墊五十片，並提出瑞比公司銷 貨單影本為據，然依該銷貨單影本僅能證明被告確有自瑞比 公司領取杯墊之事實，並無從證明被告有將該批杯墊侵占入 己之事實。
㈢證人乙○○證稱因大陸地區海關人員認瑞比公司涉嫌漏報稅 ，而將瑞比公司之貨物扣於海關，瑞比公司遂於九十三年五 、六月間將包含被告在內之所有台籍員工召回台灣等語（見 本院九十五年五月十七日審判筆錄第四、六至七頁），核與 證人即瑞比公司於大陸地區之客戶寧波僑泰興紡織有限公司 員工蕭生光證述於九十三年五月間，瑞比公司之貨物遭海關 查扣，被告不敢回公司辦公室而躲在台商聚集之處，當時其 有勸被告早些回台以免遭海關扣留，後瑞比公司之人員均跑 掉等情相符（見本院九十五年四月十二日審判筆錄第三至四 頁），是大陸地區海關因認瑞比公司涉嫌逃稅，致被告擔心 遭大陸地區海關扣留，於該期間內均未至瑞比公司位於大陸
地區之寧波辦事處，後更倉皇返台等情，自堪認定。 ㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。證人乙○○雖證稱後向雅戈爾公司求證，並無被告 所稱之契約存在等語，然此僅能證明雅戈爾公司之人員有向 其表示瑞比公司跟雅戈爾公司間無被告所稱之契約存在之事 實，然契約是否確實不存在，因係雅戈爾公司人員於審判外 之言詞，且亦無刑事訴訟法所規定得作為證據之例外情形， 依前揭法條，雅戈爾公司人員之陳述自不得作為證據，而無 從證明契約確不存在之事實。
㈤況被告辯稱係因與雅戈爾公司之交易須給予對方之承辦人員 佣金，之前雅戈爾公司均係其負責接洽及交付傭金，因雅戈 爾公司之承辦人員不知該如何對瑞比公司新派人員談論佣金 之事，始為如此之回答，而當時係因為雅戈爾公司之信用狀 訂金前單均未交付，始未將杯墊交與雅戈爾公司等語。經查 ，證人乙○○證述雅戈爾公司之前與瑞比公司訂立契約時， 雅戈爾公司之承辦人員均有收取瑞比公司佣金之事實（見本 院九十五年五月十七日審判筆錄第八頁），是被告前揭辯詞 ，顯非不可採信，且依卷附之銷貨單顯示，被告係於九十三 年五月四日即以與雅戈爾公司訂約為由，向瑞比公司領取杯 墊五十片（見偵查卷第一三頁），而被告至九十三年十一月 五日始離職，亦據證人乙○○證述屬實（見同上審判筆錄第 七頁），如瑞比公司不知雙方之契約有被告所稱之問題，應 會為準備進行出貨及請求交付價金之行為，惟瑞比公司於此 長達六個月之期間卻均未為任何行動，亦未與雅戈爾公司聯 繫出貨及請款事宜，證人乙○○更證陳直至被告離職後，始 對此案進行處理而知悉本件狀況（見同上審判筆錄第七頁） ，顯與常情不合，是瑞比公司與雅戈爾公司間確有被告所稱 之契約存在，並存有被告所稱之問題，自堪認定。 ㈥被告自大陸地區返台時係倉皇離開，已如前述，未將杯墊一 併帶回，亦與常情相合。至證人乙○○雖證稱有請人員回瑞 比公司寧波辦事處清查，並未發現杯墊等語，然瑞比公司係 於被告離職後（即九十三年十一月五日）始為清查（見同上 審判筆錄第七頁），離被告返台之時間已長達五月，即令於 清查時確未發現杯墊，亦難排除有他人於該段期間中將杯墊 取走之可能，而遽認被告並未將杯墊置於瑞比公司寧波辦事 處內。
㈦按刑法上之侵占罪，須持有人有變易原來持有意思而為不法 所有之意思，客觀上亦應以持有人有易持有為所有之行為， 始能成立。綜上所述，本件依證據所示，僅能證明被告確有
於前揭時、地以與雅戈爾公司訂立契約，需贈送雅戈爾公司 杯墊為由領取杯墊五十片等情，惟並無從證明被告主觀及客 觀上有何業務侵占之犯意及行為，本件公訴所據之事證自有 未足。從而，對於檢察官起訴被告業務侵占之犯行，因不能 證明被告之犯行，揆以首揭說明意旨，應為被告無罪之諭知 ，以昭公允。至檢察官請求命告訴人瑞比公司提出有向雅戈 爾公司確認是否簽約之相關文件，此文件資料即令告訴人提 出，亦僅能證明雅戈爾公司之人員有向瑞比公司表示瑞比公 司跟雅戈爾公司間無被告所稱之契約存在之事實，然並無從 證明契約是否確實不存在，況瑞比公司與雅戈爾公司間確有 被告所稱之契約存在，已如前述，故本院認無命告訴人提出 之必要。而證人張鄧芳、陳明輝經傳喚未到，檢察官及被告 聲請再行傳喚，被告另聲請傳喚證人證人即大陸地區人民閻 少舫，因該人等並非知悉杯墊之去向之人，均無從證明被告 有何業務侵占之犯行，故本院認亦無傳訊之必要，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 曾淑華
法 官 朱美璘
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 劉晨輝
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
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