臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1059號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡明𤋮律師
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院94年度簡上字第
615號，中華民國95年4月7日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署93年度偵字第16305號），提起上訴， 本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以詐術得財產上不法之利益未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○為精神耗弱之人，有侵占、詐欺、妨害風化、妨害自 由、偽造文書、妨害公務、偽造貨幣、毀損及違反國家總動 員法等案件等前科，又其於民國86年間因妨害自由案件，經 臺灣桃園地方法院於87年9月29日 以87年度易字第2037號判 處無罪，經本院於88年12月10日以87年度上易字第6817號撤 銷原判決，改判處有期徒刑3月確定， 於89年3月6日易科罰 金執行完畢（此部分構成累犯），於86年間因妨害名譽案件 ，經臺灣士林地方法院於87年5月15日以86年度自字第278號 判處有期徒刑7月，經本院於88年10月6日以87年度上易字第 4436號駁回上訴，於92年11月24日確定，於87年間因傷害案 件，經臺灣士林地方法院於92年5月21日以88年度自字第157 號判處有期徒刑9月，經本院於92年10月9日以92年度上訴字 第92號駁回上訴，於92年7月12日確定， 於90年間因詐欺案 件， 經臺灣士林地方法院於92年5月1日以91年度易字第769 號判處有期徒刑6月，於92年8月15日撤回本院92年度上易字 第2085號上訴確定，於92年間因違反電信法案件，經原審於 92年10月28日以92年度簡字第2918號判處有期徒刑4月， 於 92年12月1日確定，後4案更定其刑為有期徒刑2年，於94年6 月1日假釋出監，於94年12月2日縮短刑期執行完畢（此部分 不構成累犯）。
二、其復基於為自己不法利益之意圖，於93年2月初， 因友人張 志明介紹認識乙○○，而向乙○○表示欲架設影音網站，並 佯稱其幕後有台塑企業王永慶親戚出資，繼於同月19日晚間 7時許，邀約張志明與乙○○等，至臺北縣中和市○○路○段 56巷1弄6號住處，洽談相關細節，並交付發票人崴茂有限公 司、付款人第一商業銀行雙園分行，帳號第013355號、發票
日93同年4月20日、同年4月25日、同年4月30日， 票據號碼 各係UA0000000、UA0000000、UA0000000、 票面金額分別為 新台幣（下同）25萬元、25萬元、50萬元，背書人均為「王 永季」之支票3紙， 作為設置網站所在之場地租賃費用及採 購器材費用，其另承諾於網站建置完成後，再支付現金50萬 元，以取信於乙○○，乙○○因而陷於錯誤，乃承租臺北縣 板橋市○○路○段463號3樓，作為網站設置地點， 並約聘相 關人員進行網站架設， 架設網址為ww.5610.co m.tw、www. wulet yan.com、www.wule tyan.com.tw之「 臺灣漫談－台 語連篇影音網站」，於93年3月18日正式上線， 而為甲○○ 墊付新台幣（下同）247萬元； 惟該網站在未正式交付甲○ ○占有使用前，因於同年3月20日， 乙○○查悉甲○○因案 入監服刑，而於同年4月20日、同年4月26日、 同年4月30日 依序提示票據號碼各係UA0000000、UA0000000、 UA0000000 支票，均遭退票，且向甲○○催討無著後，始查悉甲○○詐 欺得利，未遂。
三、案經乙○○訴請臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、 家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審 判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人；又被告或犯罪 嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔 佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人 陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限； 另最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件 或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯 護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴 訟法第35條第1項、第3項、 第31條第1項前段分別定有明文 。
㈡查被告甲○○前於90年間經臺灣士林地方法院以90年度禁字 第20號宣告禁治產，業由原審調閱該聲請禁治產宣告事件卷 宗屬實。
㈢又被告於87年7月6日曾至臺北市立陽明醫院初診，最後一次 就診時間為92年7月14日， 其中91年4月26日至92年4月25日 之診療紀錄為被告於服刑期間，由該院醫師受監所委託，由 該院開藥，然未規則就醫；被告有長年服用安眠藥「酣樂欣 」及施打不明針劑之習慣，因而長年有幻視、幻聽、自言自 語、說話迴繞、定向感障礙（不清楚時間、認錯人）、妄想
、記憶錯亂、健忘、失憶、步態不穩、尿失禁、意識混亂等 症狀，其精神狀態時好時壞，整體而言，其於前述在監期間 因有藥物規則治療，病情較佳且穩定，但仍有明顯幻視及幻 聽、注意力不集中之症狀，亦常出現疑似癲癇之症狀；87年 12月15日該院受同法院委託之精神鑑定報告，載明診斷被告 為譫妄、藥物依賴，精神狀態處於精神耗弱之程度， 90年5 月10日該院再次受同法院委託之精神鑑定報告，則載明診斷 被告為器質性精神病（意指長年使用大量藥物導致腦病變所 出現之精神病症狀）、譫妄、精神作用物質依賴（即等同藥 物依賴），其長期之精神狀態處於精神耗弱，但有時會達心 神喪失程度，有該院93年12月13日北市陽醫歷字第09360934 200號函暨所附主治醫師病情說明、病歷資料等可稽。 ㈣另被告自89年3月31日起因器質性精神症， 持續至馬偕紀念 醫院門診追蹤治療，但在治療過程中，又患糖尿病，血糖經 常不穩定，加上其失眠狀況嚴重，須服用大量鎮定劑，故經 常於回診時，發現其有記憶力減退、四肢無力、身體虛弱、 情緒不穩等現象； 原審函請該院說明被告於93年2月初之精 神狀態，該院認被告係在多量安眠藥使用之狀況下，雖無犯 案當日之精神狀態鑑定，惟依被告過去93年初之精神狀態評 估，認有精神狀態耗弱或欠佳狀態，則有馬偕紀念醫院94年 1月8日馬院醫精字第934185號函暨所附病歷資料可參。本院 原審就本件再送該院進行精神鑑定，其結果認由被告過去病 史及就醫紀錄，主要精神科診斷為物質誘發之精神病狀態及 安眠藥依賴，又依法院提供過去禁治產紀錄及精神科就醫紀 錄，可見被告病情雖有起伏，但得發現其長期有明顯妄想及 幻覺經驗，而妄想內容主題皆與該次觀察接近，以誇大妄想 為主，此一情形的確對於其判斷決定事務及自我能力有可能 造成重大影響；依心理衡鑑顯示其操作能力下降，且發現其 能力與過去職業功能有明顯退化，學習能力亦下降，綜合觀 之，認其於行為當時應處於精神耗弱狀態， 復有該院94年6 月30日馬院醫精字第941642號函暨所附鑑定報告得憑。 ㈤本件被告於本審選任蔡明𤋮律師為辯護人為其辯護，惟蔡明 𤋮律師經合法通知未到庭。又查丙○○為被告配偶，有在卷 之被告全戶戶籍資料查詢結果可參；被告既經鑑定認有精神 耗弱情況，本院為充分保障被告之答辯權，於審理程序中， 經通知被告配偶丙○○得到院為輔佐人，惟丙○○經合法通 知不到場，為期被告得為完全之陳述，特指定本院公設辯護 人陳德仁為其辯護。
二、訊據被告甲○○矢口否認犯行，並辯稱：其因罹患疾病，因 此遺忘諸多事情，又其於93年間業經宣告禁治產，故應無委
託告訴人乙○○建置影音網站乙事， 其復未曾將前開3紙支 票交予張志明或告訴人，反係告訴人向其索款云云。三、經查：
㈠被告於警詢、偵查、原審上訴審審判及本院審判時，雖均否 認犯行，然其於原審簡易庭時則曾承認檢察官起訴之犯罪事 實（參見原審卷第238頁）；而誠如前述， 被告於原審簡易 庭時曾選任辯護人為其辯護，故該辯護人當可判斷被告於斯 時應非處於精神喪失情狀，從而，被告於原審簡易庭之認罪 ，應非反於被告之真意或有無效情事，合先說明。 ㈡被告委請告訴人架設影音網路，以播放其販售之武士刀宣傳 影片及其錄製之講古錄音帶、錄影帶內容，告訴人於提出計 畫書及報價單等，經被告認可後， 於93年2月19日交付「王 永季」背書、面額總計100萬元之系爭支票予告訴人， 供告 訴人購買相關設備及承租網站場地所需費用，並允諾如於同 年3月20日前完成架設， 則再支付現金50萬元作為工作薪資 及加班費，告訴人遂僱請證人王振龍負責書寫電腦程式，由 證人蘇文龍負責網頁美工及影音轉檔作業，及其他工作人員 參與網站架設等情，除證人即告訴人乙○○於原審審理時指 訴翔實外，並有證人張志明、證人即網站電腦程式設計人員 王振龍、證人即網站網頁美工及影音轉檔蘇文龍、證人即網 站硬體提供廠商芳鄰企業股份有限公司（下稱芳鄰公司）人 員吳東樺等於原審審理時之結證可稽（參見原審卷第86頁至 第95頁、第105頁、第107頁、第108頁、第112頁）。參以， 93年3月23日被告在臺灣臺北看守所接見張志明時， 曾向張 志明表示「網站不可撤銷」等語；於同月30日接見張志明時 ，亦討論網站向中華電信股份有限公司繳費、網站節目內容 暨網址名稱等事宜；於同年4月13日接見張志明時， 復評論 網站之架設未如想像中理想； 於同年4月22日接見張志明及 告訴人時，尚談論電臺播音及網路架設細節，各有該日臺灣 臺北看守所增加接見申請單暨接見紀錄在卷得佐（參見93年 度偵字第16305號偵查卷第43頁至第46頁）。此外， 復有可 證系爭支票暨退票理由單影本、網站設置地點暨相關設備照 片及芳鄰公司出具之架設甲○○臺灣漫談影音頻道設備採購 專案明細表，足見，被告確有委託告訴人製作影音網站頻道 之事實。
㈢告訴人於收受被告交付之系爭遠期支票後，即為被告墊付承 租網站場地租金、購買相關設備費用、支付經常費用，該網 站網址為www.5610.com.tw 、www.wuletyan.com、www.wule tyan.com.tw ，網站名稱係「臺灣漫談－台語連篇影音網站 」，於93年3 月18日正式上線，亦有前開設備採購專案明細
表、被告欠款明細暨附記表、網友電子郵件等存卷可據；又 系爭支票於93年4 月23日業經列為拒絕往來戶，有第一商業 銀行雙園分行93年10月15日（93）一雙園字第269 號函暨支 票往來紀錄可查。
㈣茲被告以系爭支票經「王永季」背書，而遽稱該人為台塑公 司王永慶親戚，並佯稱有台塑公司之幕後支持，以取信於告 訴人（參見原審卷第87頁、第94頁）；另被告於93年3月3日 因案入監，有本院被告前案紀錄表可查，其竟於同月2日 ， 向告訴人、證人鄭文龍、吳東樺、張志明表示，其將於翌日 至美國探視孫子云云（參見原審卷第88頁、第97頁），顯以 規避告訴人之給付請求。衡諸上開情狀，其手法屬詐術無誤 。
㈤次查，被告與告訴人洽談過程，尚得告知其業受法院為禁治 產之宣告，不能處理財產，故須將款項匯入張志明帳戶支付 其他款項乙節，迭據告訴人乙○○指訴在卷，且有證人張志 明之證述可憑（參見原審卷第89頁）；又被告於本件商談過 程，談話內容與正常人相同，可正確回應對話等情，並經證 人張志明指證明確（參見原審卷第91頁、第93頁）。資此， 益可徵上述醫學鑑定結果，認被告於本件行為時僅屬精神耗 弱狀態，非陷於心神喪失程度，確係的論。
㈥綜上所見，本件事證業臻明確，被告犯行堪為認定，應依法 論科。
四、法律之比較適用：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法 第25條、第33條第5款、第41條第1項前段、第67條 (刑法修 正前第67條、第68條)、業於94年1月7日修正公布， 並於95 年7月1日施行。修正前刑法第26條有關未遂減輕其刑之規定 ，於刑法修正後改列為第25條，有關未遂犯減輕其刑之規定 ，僅為條次之更改，無涉新舊法比較問題。又修正前（行為 時）刑法第41條第1項前段規定易科罰金， 得以1元以上3元 以下折算壹日，又依被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定， 就 其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為時之易科罰金 折算標準，至多以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣900 元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前 段則規定易科罰金，得以新臺幣1千元、2千元、 3千元折算 壹日，以舊法有利被告。 又修正前刑法第33條第5款有關罰 金刑規定為1元以上， 修正後同條款有關罰金刑規定為新台 幣1千元以上，以百元計算。 依修正前刑法第68條規定罰金
加減者，僅加減其最高度；而依修正後刑法第67條規定罰金 加減者，其最高度及最低度同加減之。故刑法第339條第2項 詐欺得利之法定刑，有關罰金部分，依上開減輕其刑之規定 ，修正後刑法之規定並未較有利於被告。另依新增刑法施行 法第一條之一規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍， 但72年6月26日 至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3倍 。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規 定。故綜合上開規定比較結果，本件應依修正前刑法適用之 。
五、查告訴人已為被告完成影音網站建置，惟告訴人尚未將該網 站硬體及軟體設備交付被告占有使用，所以被告所為尚屬未 遂階段，核被告所為，係犯修正前刑法第339條第3項、 第2 項詐欺得利未遂罪。次查，其於民國86年間因妨害自由案件 ， 經臺灣桃園地方法院於87年9月29日以87年度易字第2037 號判處無罪，經本院於88年12月10日以87年度上易字第6817 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3月確定， 於89年3月6日易 科罰金執行完畢，亦有前揭被告前案紀錄表附卷可按，其於 受有期徒刑執行完畢後5年內， 再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依同法第47條規定，加重其刑。惟被告行為係 屬未遂，爰依修正前刑法第26條前段減輕其刑，又被告行為 時，屬精神耗弱之人，業如前述， 應依同法第19條第2項規 定，減輕其刑。其有刑之加重及減輕事由，依法應先加重後 ，減輕之。
六、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查告訴人建置網站， 既未將網站軟、硬體設備交付被告占有使用，被告所為，應 僅構成詐欺得利未遂，原審認被告所犯屬詐欺得利既遂，尚 有未合，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘 原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行不 佳、犯罪手段、所生損害、所得利益，及與告訴人達成民事 和解，已依和解條件陸續返還部分價金，犯後態行等一切情 狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準， 以資 懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第339條第3項、第2項、第26條前段、第47條、第19條第2項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、 修正前罰金罰鍰提高標準條例
第2條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄 法 官 楊貴志 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條第3項、第2項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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