臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第683號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 李文輝 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地
方法院86年度訴字第2800號，中華民國90年3月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年偵字第7713號）提起
上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○部分撤銷。
戊○○在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月。挖土機、碎石機各壹部，載運土石單據貳拾張（提貨聯拾壹張、驗貨聯貳張、請款聯參張、存根聯肆張）均沒收。
張正壁無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、構成犯罪要件之事實：
㈠戊○○曾因違反山坡地保育利用條例案件，經本院判處有期 徒刑十月，戊○○不服，提起上訴，經最高法院駁回上訴， 並宣告緩刑三年確定。仍不知悔改，明知其於民國（下同） 八十年間，向江在旺、曾再福所購得之台北縣五股鄉○○段 水碓窠小段一二九地號、四十之一、五十之一地號，其中一 二九地號業於八十一、二年間陸續轉賣他人，並已過戶，非 屬其所有，且此三地號均經主管機關公告為山坡地保育利用 條例及水土保持法之山坡地，如在該山坡地開發修築道路、 採取土石及其他開挖整地，均應先擬具水土保持計劃，送請 各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未 向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，亦未擬具水 土保持計劃，竟意圖不法利益，即欲擅自在上開三筆私人所 有山坡地上占用，開挖整地、堆積採取土石，並將所開挖採 得之土石分類出賣予他人牟利，乃以欲於四十之一、五十之 一地號整地，以便過戶，需將四十之一、五十之一地號上之 土石暫放在一二九地號上為由，僅經得一二九號部分地主王 清鈿、高柳金、陳忠心同意，但未經其他一二九地號地主同 意，即自八十六年三月下旬某日起，戊○○先以挖土機將四 十之一及五十之一地號上之土石堆放在一二九地號上，且採 取一二九地號上之土石堆放該處，嗣於八十六年三月二十九
日，戊○○自行開挖土機及碎石機，將石塊弄碎後，分類為 中石、大石等級放置於曳引車，並僱請不知情之曳引車司機 周堅宏邀來亦皆不知情之曳引車司機楊文球、鄭明宏、謝俊 明、張大行等人（此五人業經判決無罪確定），以每車運費 新台幣（下同）一千五百元之代價，僱請周堅宏等五名司機 ，由戊○○在上述土地挖掘堆積採取土石並裝載於前來載運 之曳引車上，載往台北市○○區○○路回填馬路，賺取暴利 。戊○○未實施水土保持之處理，使已開挖坡面已被挖成一 平臺狀，土方已被移除，未做表層護坡，坡面風化並致局部 坍蹋，已造成水土流失。其擅自占用所開挖整地及堆積採取 土石之地號、位置、面積詳如附件新莊地政事所複丈成果圖 斜線部分所示。
㈡嗣於八十六年三月三十日，由不知情之丁○○開啟上開鐵門 ，讓周堅宏等司機進入裝載砂石，戊○○正準備駕駛其所有 二００型挖土機 (俗稱怪手）在上述山坡地上開挖裝載砂石 裝載於周堅宏、楊文球、鄭明宏、謝俊明、張大行等人分別 駕駛之車號ＧＷ－六三三，ＦＱ－二一九，ＡＪ－六八七， ＦＱ－二一九，ＧＶ－五四九號大卡車時（按周堅宏、謝俊 明於八十六年三月二十九日前往載運二次，同年月三十日周 堅宏、鄭明宏、謝俊明、楊文球已載一車次，本次係載運第 二車次，張大行則係第一車次），當場為警查獲，並扣得所 使用之上開挖土機、碎石機機具各一部；並扣得戊○○所有 供
本件犯罪所用之載運土方單據共二十張（提貨聯十一張、驗 貨聯二張、請款聯三張、存根聯四張）。
㈢案經台北縣警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
二、認定犯罪之積極證據：
㈠台北縣政府八十七年一月二十六日八七北府農六字第０二五 九九五號函（見原審卷一第四一頁）：證明上開坐落台北縣 五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小段四０之一地號 、五０之一地號土地，均屬山坡地（見原審卷一第四七頁） 。
㈡台灣省台北縣土地登記簿及台北縣新莊地政事務所複丈成果 圖，證明上開台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土 地，乃李宗賢、謝進富及案外人朱麗華等二十四人所共有； 同小段四０之一、五０之一二筆土地，乃案外人曾滄浪等十 人所共有（詳原審一卷第十六頁、本院上訴卷第二一八至二 四二頁）。
㈢被告戊○○及同案被告丁○○、周堅宏、楊文球、鄭明宏、
謝俊明、張大行警詢之供述，證明被告戊○○有上開事實欄 所載，開採整理堆積土石之行為。
㈣證人李游琇惠、朱麗華之證言，證明戊○○整地堆積土石未 經過渠等同意（詳見原審卷二第三一、三五頁）。 ㈤挖土機一部、提貨單等二十張、對講機一台、碎石車一部及 「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」一紙（見偵查卷第十 七頁）：證明警方於八十六年三月三十日十五時三十分許， 在上揭地點查獲之事實。
㈥現場照片一張（見偵查卷第二十七頁背面下方），證明被告 戊○○於上揭土地進口處設有鐵捲門。
㈦提貨聯十一張、驗貨聯二張、請款聯三張、存根聯四張，其 上各載有車行、日期、車號、品名、數量、裝貨地、駕駛人 、時間、驗收人各欄（見偵查卷第二十八頁至第三十二頁） ；其中有一張品名記載為大石，有十三張記載為中石，有一 張記載為石，證明上開提貨聯等單據為被告戊○○所有。 ㈧原審法院至現場履勘且囑託台北縣新莊地政事務所測量人員 實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片（見原審卷一 第一二七至一三一頁、一五八頁、原審卷二第八五至八七頁 、八九至九九頁），被告戊○○親自開挖堆積採取土石土地 之坐落、位置、面積及其山坡上之土石，有的為採挖之舊痕 ，然部分則為新挖之痕跡，且其地面上有大石堆積等情（同 上偵查卷第二十六頁背面及第二十七頁上方之照片）。 ㈨鑑定證人國立海洋大學林三賢教授鑑定現場一二九Ｄ號山坡 地面大量開挖已造成水土流失，四十之一、五十之一地號之 擋土牆土石堆積過重造成擋土牆嚴重龜裂造成水土流失之危 險（原審卷二第八八頁、本院更一審卷九十五年三月九日勘 驗筆錄、本審審判筆錄）。台北縣政府八十九年六月二十日 八九北府農土字第二二五三四八號函證明被告在該處開挖整 地，有違反山坡地保育利用條例及水土保持法規定情事（原 審卷二第五七頁）。
三、被告辯解要旨：
㈠否認犯罪。
㈡上開土地係我所有，為便於辦理過戶手續，我乃在該土地上 整地，並未挖取砂石販賣圖利等語。
㈢被查獲堆積之土石是案外人己○○前在該處開挖整理所遺留 ，我只是集中在一二九地號僱請貨車運走。
㈣在該處搬運土石並沒有造成水土流失之危險。 ㈤被告戊○○及共同被告張正壁、周堅宏、楊文球、張大行等 人警詢筆錄沒有證據能力。
㈥李清雲及其他證人於原審及本院前審之證言沒有證據能力。
㈦鑑定證人林三賢教授原審會勘鑑定意見無證據能力。四、爭點整理：
㈠共同被告周堅宏、楊文球、張大行、鄭明宏、謝俊明、丁○ ○警詢筆錄有無證據能力。
㈡證人李清雲、乙○○等人之證言有無證據能力。 ㈢鑑定證人林三賢教授之鑑定意見有無證據能力。 ㈣本案系爭土地是否屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所 定之山坡地。
㈤現場被查獲堆積之土石是否為前案己○○開挖整地所遺留。 ㈥被告戊○○占用他人土地堆積土石，是否徵得全體共有人同 意。
㈦被告戊○○是否有違法開挖整地、採取土石，將土石分級後 僱用周堅宏等司機載往台北市區工地販賣圖利之行為。 ㈧被告開挖整地、堆積土石是否有造成土石流失違反山坡地保 育利用條例及水土保持法之行為。
㈨被告戊○○已判決無罪確定之九十二年上訴字第二五五○號 違反水土保持法一案之一二九地號與本案之一二九Ｂ、Ｃ、 Ｄ地號開挖地點是否相同，其確定判決效力是否及於本案之 一二九地號。
五、本院判斷：
㈠共同被告周堅宏、楊文球、張大行、鄭明宏、謝俊明、丁○ ○警詢筆錄有無證據能力及證人李清雲、乙○○等人之證言 有無證據能力：
按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影 響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用 舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事 訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則 之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件， 於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據， 已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本案是八 十六年四月三日由司法警察機關移送原審法院檢察署檢察官 偵辦，九十年七月十日上訴繫屬本院，九十四年十月二十日 經最高法院撤銷發回更審，本案在司法警察機關，檢察官偵 查迄原審審理及上訴本院前審期間，均仍在修正前刑事訴訟 施行期間，故有關共同被告丁○○、周堅宏、楊文球、張大
行、鄭明宏、謝俊明警詢之供述證據，原審以被告身分、本 院前審共同被告周堅宏以證人身分作證所為之證言，及證人 李清雲、乙○○、胡正治、江澄清、曾滄浪、曾憶炳、陳麒 竣、王清鈿、高柳金、李游淑惠等依修正前刑事訴訟法規定 調查證據程序之證據均具有證據能力。再依刑事訴訟法第一 百五十六條規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者得為證據，本案共同被告丁○○、周堅宏、楊文球、張大 行、鄭明宏、謝俊明警詢之供述證據，嗣於偵查、本院前審 均未抗辯其自白出於非任意性，故本院認均具有證據能力。 ㈡鑑定證人林三賢教授之鑑定意見有無證據能力： 鑑定證人國立海洋大學林三賢教授於原審八十九年九月十九 日曾會同履勘現場出具鑑定書鑑定被告在一二九、五○之一 、四○之一等地號開挖整地，是否造成水土流失，雖未於鑑 定前具結，程序上固然有瑕疵，惟本院更審中鑑定證人林三 賢教授業於九十五年三月九日再會同勘驗現場，及九十五年 十月三日本院審判期日，以專家證人身分接受詰問，經具結 說明鑑定意見，業已補正程序之瑕疵，本院認林三賢教授之 鑑定意見應具有證據能力。
㈢本案系爭土地是否屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所 定之山坡地：
按水土保持法係八十三年五月二十七日公布施行，其第三條 所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地 及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用 之需要，就合於①標高在一百公尺以上②標高未滿一百公尺 ，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政 院核定公告之公、私有土地而言。而山坡地保育利用條例第 三條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及 保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例 核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土 保持法第三條第三款規定，由主管機關報請行政院核定公告 ，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用（ 參見最高法院九十二年台上字第五二三二號、八十九年台上 字第三一三五號、八十八年度台非字第二七八號等判決）。 上開坐落台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小 段四０之一地號、五０之一地號土地，均屬經公告核定為山 坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，此有台北縣 政府八十七年一月二十六日八七北府農六字第０二五九九五 號函在卷可稽（見原審卷一第四一頁）。
㈣現場被查獲堆積之土石是否為前案己○○開挖整地所遺留：
被告戊○○雖辯稱現場堆積的土石是己○○以前被查獲時所 遺留，我只是集中一處僱用卡車運走等語，並聲請詰問庚○ ○證實其言，證人庚○○於本院審理雖證稱曾受僱己○○載 運砂石，被查獲時剩下一小堆一小堆的，有的堆積一處是要 作回填用的。惟查：案外人己○○是八十四年十二月二十二 日被警查獲，有本院九十三年度重上更㈢字第二九號違反山 坡地保育利用條例等一案件刑事判決書可稽（詳見本院更審 卷），並經本院依職權調卷查證無訛，而本案是八十六年三 月二十日查獲，距前案已一年三個多月，據證人庚○○於交 互詰問時證稱前案取締之後就沒有到案發現場等語，況證人 己○○於九十五年三月九日會同履勘現場，在場具結證稱被 查獲後之土石都運往台北，都已經清除乾淨，被查獲時都有 在整地等語（見本院更審九十五年三月九日勘驗筆錄），己 ○○違反水土保持法案件，應早在一年多之前即被查獲送辦 ，並判處有期徒刑八月（於本院更審中確定），斷無將違法 開挖採取之土石棄置該處之理，本案查獲堆積之土石確有新 開挖整地採取之土石所堆積（詳如後述），被告所辯是前案 己○○所棄置遺留一節，顯非可採。
㈤被告戊○○占用他人土地堆積土石是否徵得全體共有人同意 ：
至被告戊○○雖辯稱係要整地以便辦理過戶在第一二九地號 堆積土石已徵得共有人之同意云云。惟查，台北縣五股鄉○ ○段水碓窠小段一二九地號土地，乃李宗賢、謝進富及案外 人朱麗華等二十四人所共有（共有人、所有權應有部分各詳 如卷附台灣省台北縣土地登記簿所示）；同小段四０之一、 五０之一二筆土地，乃案外人曾滄浪等十人所共有（共有人 、所有權應有部分各詳如外放證物之台灣省台北縣土地登記 簿所示），並有台北縣新莊地政事務所複丈成果圖所示之共 有人持分面積示意圖可憑。證人李游琇惠（原名李游惠美） 即上揭一二九地號土地共有人之一於原審證稱：我不認識戊 ○○，他整地沒有通知我等語（詳見原審卷二第三一頁）。 朱麗華即亦為上揭一二九地號土地共有人之一於原審亦證稱 ：戊○○整地沒有經過我同意，他都沒有告訴我等語（詳見 原審卷二第三五頁），被告亦供稱其在一二九地號堆積土石 並未徵得全體共有人同意，本案證人陳麒治、陳忠心、王清 鈿於原審雖證稱戊○○有打電話說要暫時堆積廢土以及整地 辦理過戶等語，惟被告戊○○已將其共有部分賣予案外人， 並已辦理過戶登記，其已非所有權人，且系爭第一二九地號 土地共有人有二十四人，被告僅徵得三人之同意，其既未徵 得其他全體共有人之同意，並無任何處分（整地）之權限，
其竟在系爭土地開挖整地、堆積採取土石，顯有違反水土保 持法第三十二條第一項之規定。
㈥被告戊○○是否有違法開挖整地、採取土石，將土石分級後 僱用周堅宏等司機載往台北市區工地販賣圖利之行為： ⒈被告戊○○於八十六年三月三十日，在第一次警訊中，問： 警方於八十六年三月三十日十五時三十分至台北縣五股鄉○ ○路山坡地級配場（砂石場）是何人所經營？答：該砂石場 是我所經營的，地主亦是我本人但尚未過戶。問：你從何時 開始經營該砂石場，該地號為何？答：我是從兩天前才開始 經營的，該地號係五股鄉○○段一二九、四０之一、五０之 一號。問：你砂石（級配）從何而來？答：係從該址以挖土 機開挖山坡土石而來的。警方臨檢時，我正準備要駕駛挖土 機將砂石（級配）挖至大貨車上，我沒有申請開發許可（詳 見偵查卷第四頁）。八十七年二月四日於原審供稱：是將旱 地的土石載一部分到一二九地號，有的載到台北市○○路； 我將土石運出去，一趟要給司機一千五百元（詳見原審卷一 第六三頁反面、六十四頁）。八十七年十二月九日於原審供 稱：一二九、四０之一、五０之一都是我的，我的持分是二 分之一，一二九地號土地我在八十二年間轉賣他人，四０之 一、五０之一中持分約四分之一我又再轉賣他人；我與一二 九地號地主協調，將四０之一、五０之一地號土地上之土石 載至一二九號地上，地主是陳水旺、高柳金、王清鈿、林景 世（詳見原審卷一第一０七頁）。九十年八月一日於本院前 審供稱：這三塊土地都有被開挖（詳見本院前審卷第三七頁 ）。
⒉同案共同被告謝俊明於警訊中供稱：我係駕駛ＦＱ─四三三 號營業大貨車，是戊○○叫我至該址載運砂石（級配）（詳 見偵查卷第八頁）。鄭明宏於警訊中供稱：我係駕駛ＡＪ─
六八七號營業貨運曳引車，我前往載運每次運費一千五百元 ，我載運之土石（級配）要載至台北市○○路傾倒（詳見偵 查卷第九頁至十頁）。張大行於警訊中供稱：我至現場係由 戊○○向我收取提貨單後再載至台北市○○路附近交貨（詳 見偵查卷第十一頁反面）。楊文球於警訊中供稱：每次運費 一千五百元，欲前往台北市○○路傾倒（詳見偵查卷第十三 頁反面至十四頁）。周堅宏於警訊中供稱：是戊○○叫我們 去載運的，於今日上午十一點曾載一趟（十四米方）級配至 台北市○○路○設路面，第二趟於今日十五時三十分許，欲 前往載運時被警方查獲；運金為每趟一千五百元，向戊○○ 洽領，以紅色提貨單為憑據；由戊○○駕駛挖土機將級配夾 填至我的車體內；今天所載運的級配是處理好絞碎的級配行
情較好，市面上每米方行情約三百元左右，若未處理好之土 級配行情則只有一百元左右；因現場有碎石機，戊○○係將 現場山坡地所採挖之土級配挖下後，立即在現場進行絞碎， 所以才有處理好之碎級配及土級配二種級配等語（詳見偵查 卷第十五頁、十六頁）。
⒊被告戊○○親自開挖堆積採取土石土地之坐落、位置、面積 等詳情，並經原審法院親赴現場履勘且囑託台北縣新莊地政 事務所測量人員實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照 片在卷可按（見原審卷一第一二七至一三一頁、一五八頁、 原審卷二第八五至八七頁、八九至九九頁）。由上揭查獲時 之照片觀之，其中附於偵查卷第二十六頁背面上及第二十七 頁正面之四張照片，其山坡上之土石，有的為採挖之舊痕， 然部分則為新挖之痕跡，且其地面上有大石堆積（同上偵查 卷第二十六頁背面及第二十七頁上方之照片），有該照片在 卷可資比對，經原審法院於八十七年三月十九日前往現場履 勘，亦發現一二九地號有遭挖取之痕跡，此有原審勘驗筆錄 及照片可憑（詳見原審卷一第九０至九三頁）。 ⒋警方於八十六年三月三十日十五時三十分許，在上揭查獲時 ，扣有挖土機一部、提貨單等二十張、對講機一台、碎石車 一部，此制有「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」一紙在 卷（見偵查卷第十七頁）。再被告戊○○於上揭土地進口處 設有鐵捲門，亦有現場照片一張在卷（見偵查卷第二十七頁 背面下方）。
⒌此外，復有為警查獲時扣案之提貨聯十一張、驗貨聯二張、 請款聯三張、存根聯四張，其上各載有車行、日期、車號、 品名、數量、裝貨地、駕駛人、時間、驗收人各欄等情，有 各該單據在卷 (見偵查卷第二十八頁至第三十二頁）。另被 告戊○○所有之上開提貨聯等單據，其中有一張品名記載為 大石，有十三張記載為中石，有一張記載為石，有上開扣案 之提貨聯等單據可參。
⒍被告戊○○雖一再辯稱其僅將四○之一、五○之一地號土地 上前案己○○所挖取棄置之土地集中至一二九地號上，整理 四○之一、五○之一地號土地以便辦理過戶，並無新開挖整 地採取土石販賣圖利之行為。惟查，現場第一二九地號上查 獲堆積之土石並非證人己○○所遺留已詳如前述，被告戊○ ○於警詢時既供稱「在該地以挖土機開挖山坡土石．．．知 道該山坡地禁止開採，沒有提出申請開挖許可．．．查獲的 挖土機、碎石車、對講機及提貨單是我所有．．今天共出貨 販賣六貨車砂石（級配）出去．．．有向政府機關申請開發 許可，但沒被許可，有水土保持計劃書，但實際上並未做好
水土保持設施，不過有做擋土牆」等語（偵查卷第一至六頁 ）；共同被告張正壁供稱：「．．．戊○○在該處開挖山坡 地已有一、二個月了，但如遇雨即停工」（見偵查卷第六頁 ）。原審於八十七年十二月二十九日曾前往履勘現場，依勘 驗結果所拍攝之現場照片一、二，據查獲之警員指稱查獲當 時停挖土機及卡車處，被告指稱是第一二九地號，照片三、 四、五，是查獲地點之遠觀圖，照片六、七與查獲地點相鄰 是以前其他人所開挖已函送偵辦（詳見原審卷一第一二八、 一二九、一三○、一三一頁）。八十八年二月二日原審第二 次前往現場勘驗，據台北縣政府農業局人員表示第一二九地 號地形經開挖後已經改變．．．已構成水土流失之情形（原 審卷一第一五九頁），證人新莊地政事務所測量員胡正治於 原審結證稱，土石堆積在第一二九Ｄ、一二九Ａ部分是另案 之前所開挖的（應指己○○案，是八十五年間訴訟繫屬中前 往測量）．．．一二九Ｄ應是後來開挖的．．．（詳見原審 卷一第一八○頁），原審八十九年九月十九日會同海洋大學 教授林三賢第三次前往勘驗，依其出具之鑑定意見─此區山 坡地坡面開挖，據悉已移除七百噸土方，即已造成水土流失 （見原審卷二第一八八頁），嗣於本院更審據被告辯護人交 互詰問時證稱，所載移除七百噸土方是根據被告戊○○所為 （詳見本院審判筆錄），參酌比對偵查卷第二十六頁背面及 二十七頁之現場照片，案發時挖土機及大貨車均停在第一二 九地號山坡地旁邊作業，顯見被告在一二九地號Ｄ處有新開 挖採集土石並送往台北市○○路某處土地出售牟利之行為， 洵屬無疑。
㈦被告開挖整地、堆積土石是否有造成土石流失違反山坡地保 育利用條例及水土保持法之行為：
⒈上開第一二九地號土地經原審法院會同台北縣政府農業局人 員乙○○前往履勘，據乙○○稱第一二九地號地形地貌經開 挖後已經改變，依行政院函示已構成有水土流失危險，且山 坡上設有電塔，如水土流失易發生危險等語，有原審法院八 十八年二月二日勘驗筆錄可稽（詳見原審卷一第一五八頁） 。又上開土地經原審法院委請國立海洋大學林三賢教授於案 發兩年半後之八十九年九月十九日經前往現場鑑定結果，此 區山坡地坡面開挖，據悉已移除七百噸土方，即已造成水土 流失；編號一二九Ｄ所開挖邊坡，由於未做表層護坡，坡面 已風化並致局部坍蹋，若不作處理，會有持續風化並致水土 流失之虞；編號五０─一處擋土牆，於離現有道路最遠端已 斷裂形成大缺口，若不加修復，則缺口處易形成土石流失之 通道；編號四０─一段處位於大約八Ｍ馬路旁之擋土牆於靠
近四四─一及四四─三民宅處已嚴重龜裂，有坍蹋之虞等情 ，亦有其鑑定函附卷可佐（見原審卷二第八八頁）。 ⒉本院審理中再於九十五年三月九日會同林三賢教授、台北縣 政府農業局人員乙○○、李岳樺、查獲本案之甲○○○○等 人前往現場勘驗，依勘驗結果，第一二九地號接近稜線部分 之山壁，仍可見土石披露，應是曾經經過開挖後之痕跡，鑑 定人林三賢教授確認其八十九年所做之鑑定無誤，當時確有 土石流失之虞，有勘驗筆錄及照片一、二可稽。九十五年十 月三日本院審判程序林三賢教授再以鑑定證人到庭接受詰問 證稱：「．．．偵查卷第二七頁上照片的位置，這個地方有 開挖痕跡，沒有任何保護，恐有水土流失之虞，偵查卷沒有 下邊坡的照片，該處一進門右邊靠近馬路，我們第一次會勘 時（即地方法院）那裡有土堆，擋土牆已經塌陷壞掉了．． ．原審鑑定書所載，據悉已移除七百噸土方，是根據當時戊 ○○在場之陳述記載的」、「上邊坡因為沒有保護，所以恐 有水土流失之虞，下邊坡第一次勘驗時因為擋土牆已經壞掉 ，代表土方已經過重，顯示整個土方已經下陷往道路推擠． ．．土方太重會把擋土牆壓壞掉．．．擋土牆下邊坡的位置 應是五○之一地號」、「現場雖沒有看到，因為當天去會勘 時是好天氣．．．從現場判斷因為擋土牆的破壞，原因是棄 土過重，所以把擋土牆壓壞」、「下邊坡的擋土牆會裂掉， 土石就會往擋土牆裂縫處擠出去，會掉到擋土牆下方的水溝 裡」、「該處應該是有開挖，才會做擋土牆，把它擋起來， 再把土堆回去．．．一定是人為的開挖」等語。本件四○之 一、五○之一地號被告戊○○供稱已整平土地，將種植蔬果 、果樹，計劃能證明其有自耕能力，以申請取得自耕能力證 明，俾能辦理四○之一、五○之一號旱地之所有權，另自白 有在一二九地號開挖山坡地，挖取土石，並被查獲將土石外 運台北市○○路某工地，已詳如前述，足證被告有在他人私 有之山坡地開挖整地，採掘挖取土石，而未做好水土保持， 造成水土流失等情，堪以認定。
⒊綜上所述，依被告戊○○上揭於警訊中之供述，並參佐扣案 之挖土機及碎石機，可見被告戊○○並未擬具水土保持計劃 ，送請向各該目的事業主管機關申請，即在上揭土地上挖取 砂石，再依被告戊○○上揭於警訊中之供述，暨同案被告謝 俊明、鄭明宏、楊文球、周堅宏上揭於警訊中之供述，且參 諸上揭提貨聯、驗貨聯、請款聯、存根聯之單據，足見被告 戊○○於上揭土地挖取砂石後，即在現場進行絞碎分級，並 已將部分之砂石運出銷售牟利。蓋上揭土石若僅係廢土且不 供銷售用，焉需分類大石、中石、石，而記載於上開單據上
之理。又依證人李游琇惠、朱麗華等之證詞，顯見被告在上 揭土地開挖時並未徵得全部地主之同意。另依上揭現場照片 、勘驗筆錄及證人乙○○之證詞，暨國立海洋大學教授之鑑 定結果，足見被告戊○○等在上述土地開挖整地，堆積採取 土石，因未施作水土保持之處理，未做好坡面保護措施，土 石遭下雨沖刷而下、有造成沖蝕、塌方現象，致生水土流失 並危及下方民房住居及道路交通往來之公共危險，堪以認定 。
㈧被告戊○○已判決無罪確定之九十二年上訴字第二五五○號 違反水土保持法一案之一二九地號與本案之一二九Ｂ、Ｃ、 Ｄ地號開挖地點是否相同，其確定判決效力是否及於本案之 一二九地號：
查被告戊○○於九十一年間另被案外人丙○○檢舉在第一二 九地號開挖整地，涉嫌違反山坡地保育利用條例案件，經檢 察官提起公訴，案經原審法院九十二年度訴字第八三七號及 本院九十二年度上訴字第二五五○號判決無罪確定。查系爭 第一二九地號山坡地面積廣大，自八十年間起陸續被查獲多 起違法開挖之行為，本院準備程序中經會同檢舉人丙○○於 九十五年九月二十一日前往現場，無法確認該檢舉案件，被 告戊○○是在某一特定地點開挖整地，確認具體之開挖地點 ，有勘驗筆錄可證，尚難認九十一年另被檢舉起訴判決無罪 確定之犯罪時間、地點與本案起訴之第一二九地號Ｂ、Ｃ、 Ｄ部分相同，為該案無罪判決效力所及，附此敘明。六、論罪科刑適用之法律：
核被告戊○○所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪 （按此部分雖同時觸犯刑法竊占罪及違反山坡地保育利用條 例第三十五條第三項之罪，惟與違反水土保持法屬法律競合 ，應依最重之水土保持法第三十二條第一項處罰。公訴人認 被告戊○○之行為係觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第 三項之罪，容有未洽，併此敘明）。
七、撤銷原判決之理由：
按山坡地保育利用條例第三十條已於八十七年一月七日修訂 刪除，原審失查，誤認被告戊○○之犯行有觸犯山坡地保育 利用條例第三十條第一項之規定，惟與違反水土保持法屬法 律競合，應依最重之水土保持法第三十二條第一項處罰，自 有未合。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決關於被 告戊○○部分，既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院 就此部分撤銷改判。
八、量刑審酌之事由：
爰審酌被告戊○○之素行，為圖暴利，未做水土保持，擅自
挖取土石，危及附近民眾安全，及犯罪手段、所生損害，涉 案程度及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，以示懲儆。
九、沒收：
挖土機、碎石機各一部，乃被告戊○○所有而供其開挖整地 、堆積採取土石所使用之機具，已據被告戊○○於警訊中供 述無誤，並經周堅宏於警訊中供承不諱，互核相符，被告戊 ○○辯稱係他人所有，放置於該處云云，不足採信，自應依 水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收；又載運之土 方單據共二十張（提貨聯十一張、驗貨聯二張、請款聯三張 、存根聯四張），則係被告戊○○所有供本件犯罪所用之物 ，已據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規 定，予以宣告沒收。另對講機一台，係一般民眾生活用品， 被告戊○○辯稱係別人留下之物品，且司機張大行於警訊中 供稱係按鳴喇叭，電動捲門就自行打開等語，本院復查無證 據足認係被告戊○○所有供本件犯罪所用之物，爰不為宣告 沒收，併此敘明。
十、檢察官移送併辦部分九十年度偵字第八０八０號（含八十七 年度偵字第二五四一八號、八十八年度偵字第三九０四號） ：以被告戊○○與李宗賢、己○○自八十一年迄八十七年， 在上述地段一二九地號、四０－一地號、五０－一地號等土 地上，濫墾山坡地，面積約九公頃，危害山上台電電塔及登 林路附近住戶安全，因認被告戊○○此部份涉違反山坡地保 育利用條例第三十五條之罪嫌，移請併辦云云。惟本件訊據 被告戊○○僅承認自八十六年三月二十九日至三十日有在上 址開挖整地、堆積土石等，餘則堅決否認，經查本件公訴人 謂被告戊○○有上開犯嫌，僅以法務部調查局台北縣調查站 之移送書內所附之八十八年一月十六日之會勘紀錄及台北縣 政府於八十七年十月二十九日以八七北府農六字第三四三一 ０七號函為主要依據，然上開會勘紀錄內並未有當場查獲被 告戊○○有上述違法行為之事證，亦未查獲任何工作物或機 具，有該會勘紀錄附於台灣板橋地方法院檢察署八十八年偵 字第三九０四號偵查卷第二頁背面至第三頁可參，而台北縣 政府上開函移送被告李宗賢等四十二人違反山坡地保育利用 條例及水土保持法，並未移送被告戊○○，有該移送函附於 台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二五四一八號偵 查卷第一頁至十二頁可按，且其係依台北縣政府八十七年十 月二十三日之會勘紀錄而為移送，其犯罪時間亦與被告戊○ ○所涉之上開犯行相距年餘，被告戊○○復否認有反覆為之 之犯意，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，尚乏依據，
本院無從併予審理判決，自應退由公訴人另行處理，附此敘 明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：戊○○原係座落臺北縣五股鄉○○段一二九、 四０之一及五０之一地號山坡地之地主或使用權人，明知於 山坡地開發建築、採取或堆積土、石及其他開挖整地者，均 應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主 管機關核定並監督實施等規定，竟自民國八十六年二月間某 日起，即意圖牟利，未先擬具水土保持計畫，擅自開挖附著 於前開山坡地上之土、石以供作為營建工程使用之級配載運 往他地販賣，並僱用丁○○在開挖場所外負責擔任把風及啟 閉電動大門之工作，另僱請周堅宏、楊文球、張大行、鄭明 宏、謝俊明等五人分別駕駛營業用之曳引車負責載運由戊○ ○駕駛二００型挖土機所挖掘之前述土、石前往臺北市○○ 路等販賣地點，前後共達一、二個月之久，致使該處山坡地 土、石大量流失，足生公共之危險。嗣於八十六年三月三十 日十五時許，在上開山坡地為警查獲上情，並扣得二００型 挖土機、碎石車各一輛，對講機、無線電各一部及提貨單據 共二十張等物，因認被告丁○○涉犯山坡地保育利用條 例 第三十五條第三項、第三十條之罪嫌。