臺灣臺南地方法院民事判決 95年度訴字第25號
原 告 燊昌營造工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 洪錫鵬律師
被 告 昌志營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年9
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件原告燊昌營造工程有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及所提出 書狀之陳述略以：（一）被告於92年11月19日將南投縣埔里 鎮○○段地號180等共九筆土地上興建透天住宅社區三樓Ｒ Ｃ構造透天住宅103戶（含公共設施）新建工程委由原告承 攬，雙方並簽訂承攬契約書為憑。依合約第五條約定履約保 證金保障方式，乙方（即原告）提供新台幣6百萬元做為本 工程履約保證金，甲方 (即被告)同時開立公司支票新台幣6 百萬反保證，乙方保證金退還方式由土地融資取得退還乙方 。第六條約定工程期限。乙方簽訂本契約後業主訂定92年12 月30日前取得建造，應於業主正式發函及交付建照後十日內 報開工並於開工後三百日曆天完工。嗣被告遲至93年6月間 方取得建照，且取得建照後，仍無法交付原告施工，原告遂 分別於93年10月18日、11月9日以存證信函請被告出面處理 ，詎被告仍置之不理，原告再於94年10月11日以存證信函催 告被告依上開合約第五條及第六條第一款之約定，於文到七 日內開立公司支票新台幣（下同）3百萬元交付原告作為履 約保證金之反保證（因原告前交付被告尚有3百萬元之履約 保證金尚未返還），並將上開工程交付原告施作，倘逾期仍 不履行，上開承攬契約當然解除。茲被告於94年10月13 日 收到上開存證信函後，仍未履行，原告遂再以存證信函主張 解除契約，並將另行起訴請求損害賠償。（二）按「民法第
260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規 定債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害 賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務 不履行 (給付不能或給付遲延)所生之舊賠償請求權，不因 解除失其存在，仍得請求而已。故其賠償範圍，應依一般損 害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權， 自債務不履行時起，即可行使，其消滅時效，亦自該請求權 可行使時起算」，最高法院55年台上字第1188號判例參照。 本件兩造間之承攬契約因被告遲延未將工程交付原告施作， 經原告依法催告後仍未履行，原告遂依法主張解除契約，並 參酌上開判例意旨依債務不履行之規定請求損害賠償。 （三）被告與訴外人永保利建設開發有限公司（以下簡稱永 保利公司）於民國92年11月12日簽訂「南投縣埔里鎮3樓透 天住宅103戶新建工程承攬契約書」，嗣被告再將該工程於 同年11月19日轉由原告承攬，惟因被告有違約情形，業經永 保利公司於94年1月5日以存證信函主張解除契約，是被告既 早經永保利公司發函解除契約，且永保利公司從未將上開工 程交付被告施作，是被告根本不可能交付原告施作，從而原 告以被告給付遲延而主張解除契約，依法自屬有據。至於被 告主張該民事判決就永保利公司於94年1月5日寄發存證信函 通知被告解除契約，應屬合法部分，則不發生既判力云云， 尚無理由，蓋從該民事判決中可明確證明永保利公司從未將 該工程交付被告施作，則被告根本不可能交付原告施作，應 堪認定。（四）上開承攬契約既因可歸責於被告之事由而依 法解除，原告自得依法請求被告 賠償損害，茲原告與被告 簽訂上開承攬契約後，陸續支付介紹人仲介費及佣金共128 萬3千元，爰將明細分述如下：1簽發四紙票面金額合計105 萬元之支票交付介紹人乙○○。2交付戊○○仲介費11萬3千 元。3交付丙○○12萬元。（五）綜上述，原告得請求被告 賠償損害之金額共128萬3千元。爰依債務不履行法律關係提 起本件訴訟，並聲明：１被告應給付原告一百二十八萬三千 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。２願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告並無給付遲延情事；且兩造業已合意解除系 爭承攬合約，原告再據以請求被告負損害賠償，並無理由： （一）對於兩造於92.11.19簽訂工程承攬契約書，被告將自 訴外人永保利公司承包坐落南投縣埔里鎮○○段地號180 等 九筆土地上興建透天住宅社區三樓RC構造透天住宅103戶興 建工程轉包給原告施工，並約定原告提供600萬元作為本工 程履約保證金，被告同時開立公司支票600萬元反保證，被
告保證金退還方式由土地融資取得退還原告，被告並不否認 。（二）然查，當時被告依約在收受原告交付作為履約保 證金之票面金額600萬元支票同時，將永保利公司簽立之面 額600萬元本票交與原告作為反保證之後，原告所交付之上 開支票屆期經提示竟未獲兌現，經雙方協議，被告同意由原 告取回上開支票，並於30日內補足600萬元履約保證金；而 原告同意將前揭永保利公司開立之600萬元本票交還被告， 待原告付足600萬元履約保證金之時，被告再交付該紙本票 。而事後，原告雖有交付票面金額分別為300萬元、100 萬 元、200萬元支票3紙予被告作為履約保證金，惟事後因原告 所簽立交付訴外人乙○○仲介報酬之支票在93年1月間跳票 成為拒絕往來戶，故上開200萬元支票，被告因知悉無法兌 現乃未提示，而原告迄又未再交付200萬元以補足履約保證 金，則依約被告當得拒絕交付票據作為反保證，故違約者乃 係原告，並非被告。（三）原告前曾因系爭承攬合約，向鈞 院起訴請求被告返還100萬元履約保證金，為93年度訴字第 1530號審理，在該案訴訟中，被告即已主張建照於93年6 月 4日取得，係因被告將上述原告所交付作為履約保證金之600 萬元支票轉交永保利公司以給付辦理建照之相關費用，因該 支票屆期未獲兌現，致使建照取得時間延滯，此為原告所知 悉，並同意給予相當作業時間，亦為原告所不爭執。在該案 訴訟中，被告業以94年6月1日之答辯狀催請原告依約履行， 開始動工，然原告卻迄未動工，是而，依據民法第二百二十 九條第二項規定，應負遲延責任者，應為原告，並非被告。 （四）在該案訴訟中，經法官之勸諭，被告事後同意與 原告合意解除系爭承攬契約，並將100萬元之履約保證金與 被告代原告給付訴外人乙○○仲介費40萬元相互抵銷後，返 還60萬元之履約保證金給原告，原告亦為承諾，雙方並簽立 和解筆錄。職是，系爭承攬合約既經兩造合意解除，依據最 高法院72年度台上字第3676號判決要旨：「民法第二百六十 條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所 謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付 ，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故 契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約 外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百六 十條規定，請求損害賠償」原告再依據民法第二百六十條規 定，請求被告負損害賠償責任，自無理由。（五）縱令被告 有給付遲延情事（被告否認），原告請求被告賠償 1,283,000元，亦無理由。蓋原告主張其所受之損害係其支 付系爭承攬合約之介紹人的仲介費及佣金計1,283,000元。
縱令被告於系爭承攬合約，有給付遲延情事，原告給付介紹 人之仲介費及佣金，既是基於其與介紹人間之居間契約，與 系爭承攬合約事後有無解除又無關連，更非是因被告給付遲 延所造成，自難謂是因被告給付遲延所生之損害，且與給付 遲延有相當因果關係，故原告請求被告給付1,283,000元， 洵無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、本件經協商並簡化爭點後，確立兩造爭執及不爭執之事項如 下（本院九十五年四月二十六日及九十五年八月九日言詞辯 論筆錄，本院卷一０二至一０三頁、一二九頁）： 【兩造不爭執之事項】
（一）兩造於92年11月19日簽訂南投縣埔里鎮○○段地號 180等共九筆土地上興建透天住宅社區三樓RC透天住 宅103戶 (含公共設施)新建工程之承攬契約書。由 被告將自訴外人永保利公司承包坐落南投縣埔里鎮 ○○段地號180等九筆土地上興建透天住宅社區三樓 RC構造透天住宅103戶興建工程轉包給原告施工，並 約定原告提供600萬元作為本工程履約保證金，被告 同時開立公司支票600萬元反保證，被告保證金退還 方式由土地融資取得退還原告。
（二）永保利公司於93年6月4日取得上開新建工程之建築執 照。
（三）系爭契約第六條約定：業主訂定九十二年十二月三十 日前取得證照，但實際係於九十三年六月四日取得建 照。原告知悉建照取得時間延滯之原因，並同意給予 相當作業時間。
（四）原告於94年10月11日以存證信函催告：被告依上開合 約第五條及第六條第一款之約定於文到七日內開立公 司支票新台幣三百萬元交付原告作為履約保證金之反 保證。並將上開工程交付原告施作，倘逾期仍不履行 ，上開承攬契約當然解除。茲被告於九十四年十月十 三日收到上開存證信函。
（五）原告於九十二年十一月三十日簽發交付面額新台幣 400,000元支票乙紙與證人乙○○，但未獲兌現。 （六）被告於另案（本院九十三年度訴字第1530號）九十四 年六月一日答辯狀中記載，以本狀催請原告依約履行 ，開始動工。
（七）原告於94年12月16日以高雄地方法院郵局第5790號存 證信函通知被告解除契約，被告於同12月23日收受無 訛。
（八）以上事實，有原告提出之承攬契約書、建材及設備表
各一份、（九十三年十一月九日、九十四年十月十一 日及九十四年十二月十六日）存證信函三份、九十四 年十月十三日回執、九十四年十二月二十三日回執、 支票存根、現金支出傳票及滙款單各一紙（以上均影 本）（本院卷，七至三十頁），且有證人乙○○到院 證稱無誤（本院九十五年六月二十八日言詞辯論筆錄 ，本院卷一二二至一二三頁），並據本院依職權調取 本院九十三年度訴字第一五三０號及台灣高雄地方法 院九十四年度建字第五十五號民事卷宗核閱無訛，復 為兩造所不爭，均堪信為真實。
【兩造爭執之事項】
本件兩造爭執之事項為：
（一）被告是否能將系爭工程交予原告施作？
（二）被告是否有給付遲延或給付不能之情事，原告得否依 給付遲延或給付不能之法律關係，解除系爭承攬契約 ？
（三）兩造是否以合意解除系爭契約？
（四）原告是否確實有支付本件起訴狀所述之佣金，如被告 有給付遲延或給付不能之情事，原告所支出之佣金是 否為被告給付遲延或給付不能所受之損害？與被告給 付遲延或給付不能有無相當因果關係？
茲就上開兩造爭執之事項，分述本院得心證之理由如下： （一）被告是否能將系爭工程交予原告施作？
１查證人即本件居間之仲介人丙○○到院證稱：「（本 件 被告要轉包給原告燊昌營造工程有限公司是否有經 過永保利的同意？本件詳細情形？）有的，永保利還有 帶原告去看工地。因為兩造簽約時我都在場，因為我是 仲介，所以兩造是在我的辦公室簽約，永保利與被告簽 約時，也是在我的辦公室，所以我也在場。當時被告拿 到永保利的系爭工程的時候，因為地緣關係就找到原告 ，原告就要求要看工地，後來看過之後就來我辦公室好 幾次，我有問他有沒有看工地，他說他有看，如果永保 利不同意的話，為何會帶原告去看工地？（原告去看工 地是在與被告簽約前或簽約後？）應該是在兩造簽約之 前就去看」（本院九十五年九月十九日言詞辯論筆錄， 本院卷，一四一頁）等語。惟查依被告與訴外人永保利 公司簽立之系爭「南投縣埔里鎮三樓透天住宅103戶新建 工程承攬契約書」第13條第1款、第17條第2款第3目業分 別約定：「乙方（即被告）應自行完成本工程之一切工 作，非經甲方（即永保利公司）之事前書面同意，不得
將其工作或工程之全部或部分轉包第三人；其經甲方同 意者，應將該第三人之資料以書面交甲方指定之建築師 審查後轉交甲方備查」、「乙方違反契約，經甲方定期 10日催告履行或補正時，甲方得終止或解除本契約，並 請求乙方負損害賠償責任」等語，有上開契約書附於台 灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）九十四年度建字 第五十五號卷（高雄地院卷，十七頁及二十頁）可稽。 而被告確未經永保利公司事前書面同意即已於兩造訂約 後之1週即92年11月19日將系爭工程轉包予原告燊昌營造 工程有限公司，且亦將原告所交付作為履約保證之支票 轉作其應給付予永保利公司之履約保證金，惟上開條款 已明確約定被告非經永保利公司之事前書面同意，不得 將其工作或工程之全部或部分轉包予包括原告在內之第 三人，被告雖辯稱伊將工程轉包予原告承作，係經永保 利公司之同意，惟迄並未提出永保利公司之書面同意文 件，證人丙○○上開「永保利（公司）還有帶原告去看 工地」而導出「若永保利不同意，為何會帶原告去 看 工地（顯然永保利有同意）」之結論之證言，應僅是證 人丙○○個人之臆測之詞，以系爭工程規模之浩大（建 坪共四六三五坪），單履約保證金即高達六百萬元，若 無永保利公司之書面同意書，尚難僅以永保利公司曾帶 原告去看工地一節，即認定永保利公司曾同意被告將系 爭工程轉包予原告。況永保利公司於高雄地院94年建字 第55號案件審理中，自始否認同意被告將系爭工程轉包 予原告，是以尚難單憑證人丙○○之前述證言，即認定 被告轉包予原告，已得永保利公司書面同意而符合被告 與永保利公司承攬契約第13條第1款、第17條第2款第3目 之約定。被告既未取得訴外人永保利公司事前之書面同 意即已將上開工程轉包給原告，其確已違反被告與永保 利公司承攬契約第13條第1款約定堪以認定，則訴外人永 保利公司依上開契約第17條第2款第3目約定以九十四年 一月五日高雄地院第000000－0號郵局第九十三 號存證信函（上開高雄地院卷，三十八至四十一頁）通 知原告解除契約，於法尚無不合。
（二）被告是否有給付遲延或給付不能之情事，原告得否依給 付遲延或給付不能之法律關係，解除系爭承攬契約？ １按給付遲延及給付不能均屬債務不履行之型態，其二 者之法律效果尚有不同。所謂「給付遲延」，係指債務 人於應給付之期限，能給付而不為給付；所謂「給付不 能」，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，亦即
債務人應為之給付，不能依債之本旨實現而言。查本件 兩造於九十二年十一月十九日訂立系爭南投縣埔里鎮○ ○段透天住宅新建工程之承攬工程契約，約定該工程由 訴外人永保利公司委由被告承攬，被告再轉包由原告承 攬。惟該工程業因被告未得永保利公司書面同意，轉包 予原告承攬而經永保利公司解除契約在案，是以被告並 不能將系爭工程交付原告施作，並非未在期限內將系爭 工程交付原告施作之給付遲延，至為明確。其對於原告 所負交付工程予原告施作之債務，已屬給付不能。原告 以「被告既早經永保利公司發函解除契約，且永保利公 司從未將上開工程交付被告施作，．．．從而原告以被 告給付遲延而主張解除契約，依法自屬有據。」為由， 主張被告應付債務人給付遲延責任，揆諸前開說明，尚 有未合，即無足採。又本件給付不能係因「被告未得永 保利公司書面同意，即轉包予原告承攬而經永保利公司 解除契約」所致，乃因可歸責於被告之事由所致，亦堪 認定。
２復按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得請求損害賠償」。又「債權人於有第二百二十六 條之情形時，得解除其契約。」民法第二百二十六條第 一項及第二百五十六條分別定有明文。本件既因可歸責 於被告之事由致給付不能，則原告以系爭契約有民法第 二百二十六條因可歸責於被告之事由，致給付不能之情 形，依同法第二百五十六條規定，原告自得解除契約。 原告先以九十三年十月十一日莿桐郵局第三十四號存證 信函、九十三年十一月九日埔鹽郵局第二十七號存證信 函及九十四年十月十一日高雄地方法院第000000 －0號郵局第０四九四二號存證信函（本院卷十六至十 八頁及十九至二十二頁）催告被告履行，再以九十四年 十二月十六日高雄地法院第000000－0郵局第五 七九０號存證信函（本院卷，二十三至二十五頁）表明 解除契約之意思表示，即屬於法有據。３被告雖辯稱： 「在93年度訴字第1530號前案訴訟中，被告即已主張建 照於93年6月4日取得，係因被告將上述原告所交付作為 履約保證金之600萬元支票轉交永保利公司以給付辦理 建照之相關費用，因該支票屆期未獲兌現，致使建照取 得時間延滯，此為原告所知悉，並同意給予相當作業時 間，亦為原告所不爭執。在該案訴訟中，被告業以94年 6月1日之答辯狀催請原告依約履行，開始動工，然原告 卻迄未動工，被告應毋庸負遲延責任。」等語，查兩造
於本院93年度訴字第1530號前案訴訟中，固曾對「系爭 契約第6條約定：業主訂定92年12月30 日前取得建照， 但實際係於93年6月4日取得建照。原告知悉建照取得時 間延滯之原因，並同意給予相當作業時間。」一項不爭 ，並同意將之列為不爭執之事項，有本院93年度訴字第 1530號民事案件，九十四年十月二十六日言詞辯論筆錄 （本院93年度訴字第1530號卷，一二一頁）可稽，惟查 本件系爭工程既經訴外人永保利公司發函對被告解除契 約在案，被告已無可能將系爭工程交付原告施作，係因 可歸責於被告之事由致給付不能，尚與被告應否負給付 遲延責任無涉，則被告上開所辯，即有誤會，要無足採 。
（三）兩造是否以合意解除系爭契約？
查兩造於九十四年十二月二十九日在前案即本院93年 度訴字第1530號返還保證金民事案件中成立和解，內 容為「一、被告願給付原告新台幣陸拾萬元。二、被 告當庭交付臺灣中小企業銀行正義簡易型分行簽發發 票日九十四年十一月二十九日，金額新台幣陸拾萬元 ，票號：FTO090002號、受款人原告燊昌營造工程有 限公司之支票乙紙交付原告，經原告收受無誤。三、 被告當庭返還發票人原告燊昌營造工程有限公司，發 票日九十二年十一月三十日，金額肆拾萬元，票號: AB0000000號之支票與原告，經原告收受無誤。四、 訴訟費用由兩造各自負擔。」，有和解筆錄一紙可資 佐憑，被告抗辯在前案和解時，是兩同意合意解除契 約，所以才會和解云云，惟為原告所否認，被告亦坦 承「就合意解除契約一節，伊無其他證據可以證明（ 本院九十五年八月九日言詞辯論筆錄，一三０頁）， 且遍觀前案93年度訴字第1530號之所有卷證資料及歷 次筆錄，亦查無兩造有合意解除系爭契約之證據；又 在上開前案兩造均委任具有法律專業之律師為訴訟代 理人，若兩造確有合意解除系爭契約之意，為何未在 前案之和解筆錄或要求任何一次之言詞辯論筆錄記明 ，以資明確。從而，被告抗辯在前案和解時，是兩造 同意合意解除契約云云，即無足採。次查，原告曾以 九十四年十二月十六日高雄地法院第000000－ 0郵局第五七九０號存證信函（本院卷，二十三至二 十五頁）向被告表明解除契約之意思表示，並由被告 於九十四年十二月二十三日收受上開存證信函無訛， 已如前述，則系爭契約於九十四年十二月二十三日業
經發生解除效力，何來之契約，可由兩造於九十四年 十二月二十九日合意解除？是以原告主張兩造在前案 和解時，並無合意解除契約等語，洵屬信而有徵，足 堪採憑。
（四）原告是否確實有支付本件起訴狀所述之佣金，如被告 有給付遲延或給付不能之情事，原告所支出之佣金是 否為被告給付遲延或給付不能所受之損害？與被告給 付遲延或給付不能有無相當因果關係？
１查本件原告確有簽發面額一百零五萬元之支票交付 介紹人乙○○支付作為仲介費用，業據證人乙○○證 述：「系爭工程是我介紹的，當時是被告的代理人葉 步宏請我處理的，我介紹給賴先生（戊○○），然後 戊○○再介紹給原告的法定代理人出來簽約。當時原 告法定代理人開了四張票給我，二張三十萬元，一張 四十萬元，另外一張五萬元，五萬元是拿去大家喝酒 的，所以我總共是拿了三十萬元，戊○○拿了三十萬 元，四十萬元是後來跳票了，跳票後我就去找被告公 司，找被告公司付錢給我，後來被告公司也有拿四十 萬元給我．．．」（本院九十五年六月二十八日言詞 辯論筆錄，本院卷一二二至一二三頁）等語明確，證 人戊○○證稱：「我是本件的介紹人，原告法定代理 人有開票壹佰零伍萬元的票給乙○○，他有領到三張 票，但是有一張票跳票，原告法定代理人給我現金的 車馬費一十一萬三千元，．．．。（是否就是原告起 訴狀證物六第二張的現金支出傳票？）對的，這是我 拿的錢，但是名目是車馬費，而不是仲介費用，是原 告私下另外拿給我的，而不是基於仲介的關係給我的 ，但是以後如果動工的時候，要從仲介費扣除。」「 ．．．車馬費也是仲介費的其中一部分，車馬費以後 會從仲介費裡面扣掉。（當初約定原告給的仲介費是 否原告拿給證人乙○○，你們再去分，還是個別給的 ？）我們仲介的時候，都會有一個代表，本件就是先 交給證人乙○○，再由他去分配」等語（本院九十五 年六月七日言詞辯論筆錄，本院卷一一一至一一三頁 」，上開證人乙○○與戊○○對於本件仲介費（或車 馬費）之給付金額與分配方法，所供大致相符，應足 採信。又證人丙○○亦證稱：「（原告是否有付給證 人十二萬元之仲介費用？）是的」（本院九十五年九 月十九日言詞辯論筆錄，一四一頁）等語，此外復有 原告提出之支票存根影本、現金支出傳票影本及滙款
單影本為證，則原告主張於系爭契約共支出仲介費及 佣金共一百二十八萬三千元予證人乙○○、戊○○及 丙○○一節，洵非子虛，足堪採信。另查，被告辯稱 ：戊○○自原告領取之12萬元，顯然是原告於給付呂 文魁等仲介人仲介費以外，另外給予戊○○，該12萬 元並非仲介費之一部分云云，既乏證據足資佐證，自 無足採。２按「解除權之行使，不妨害損害賠償請求 權。」民法第二百六十條定有明文。又民法第二百六 十條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行 之損害賠償而言，成立給付不能之損害賠償責任，須 給付不能、債務人受有損害、給付不能與損害間有相 當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。次按所謂 相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在 事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人 智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者 ，該行為人行為與損害間，即有因果關係。本件之承 攬契約係因可歸責於被告之事由而給付不能，經原告 依法解除，已如上述，然原告支付予證人乙○○、賴 文賢及丙○○等三人之仲介費用，共一百二十八萬三 千元係基於原告與證人三人之居間契約，依吾人之知 識經驗判斷，尚難認係本件契約之解除所致之損害， 則本件縱認因可歸責於被告之事由而致給付不能，亦 不能認為此與原告因支付仲介費所受之損害間有相當 因果關係。
四、綜上所述，本件系爭承攬契約雖係因可歸責於被告之事由， 致給付不能，而由原告發存證信函解除契約，惟原告支出之 仲介費一百二十八萬三千元與被告給付不能間並無相當因果 關係，原告本於債務不履行法律關係起訴請求被告給付一百 二十八萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回 。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日 民事第三庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日 書記官 黃敏純
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