最高法院民事判決 八十七年度台上字第二七四六號
上 訴 人 吳玉河
黃桂梅
被 上訴 人 黃耀坤
訴訟代理人 賴盛星律師
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年八月六
日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第七五二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市鎮一四四號田面積一二九、○一七平方公尺土地（以下稱系爭土地）係伊與訴外人黃進炳等人所共有，伊於民國七十九年初，為協助訴外人李鴻審籌措競選經費，乃與黃進炳各以己有系爭土地之應有部分為擔保，向上訴人吳玉河各借款新台幣四百五十萬元，借款期限為六個月，應於七十九年七月間償還。伊未授權黃進炳訂立流抵契約，詎黃進炳竟代伊書立承諾書，與上訴人二人約定屆期未能清償時，將供擔保之系爭土地應有部分移轉登記與吳玉河或其指定之人。吳玉河於伊屆期未清償債務時，將伊所有系爭土地應有部分七十二分之三移轉登記與上訴人黃桂梅，嗣黃桂梅再將系爭土地應有部分八十分之一移轉登記與吳玉河，依法流抵契約無效。兩造間就系爭土地無買賣關係存在，兩造間就系爭土地之所有權移轉登記非基於買賣關係，而係基於無效之流抵契約，依無效流抵契約，不當得利及侵權行為之法律關係，上訴人應負回復原狀之義務等情，求為命吳玉河塗銷系爭土地應有部分八十分之一在中壢地政事務所七十九年八月二十四日收件、七十九年八月十七日以買賣為原因所為移轉登記及命黃桂梅塗銷系爭土地應有部分七十二分之三在中壢地政事務所於七十九年八月八日收件、七十九年七月十九日以買賣為原因所為移轉登記之判決。
上訴人則以：被上訴人將系爭土地所有權應有部分七十二分之三移轉登記與黃桂梅，係基於買賣關係，而非流抵契約。黃桂梅將系爭土地之應有部分八十分之一移轉登記與吳玉河係基於伊二人間之買賣關係，與被上訴人所稱之流抵契約無涉。縱系爭土地之應有部分之移轉登記與抵押權擔保之債權之清償有關，因登記之原因發生在抵押權擔保之債權之清償期後，依法亦屬有效。又縱系爭土地之應有部分之移轉登記係基於流抵契約，然移轉登記之物權行為之效力不受影響，被上訴人不得請求塗銷。被上訴人雖主張其未授權黃進炳與伊訂立流抵契約，然被上訴人之行為足以使伊相信黃進炳有權與伊訂約，被上訴人依表見代理之規定，應負授權人之責任。又被上訴人為清償債務，依無效之流抵契約，將系爭土地應有部分移轉登記與黃桂梅，有民法第一百八十條第三款因清償債務而為給付、於給付時明知無給付之義務而給付、及同法條第四款因不法原因而為給付之情形，被上訴人不得請求返還。況伊基於被上訴人及其代理人之任意給付而取得系爭土地應有部分，並非侵權行為，且縱認係侵權行為，亦因被上訴人於八十一年三月七日向台灣桃園地方法院檢察署提出告訴，其自得知有損害及賠償義務人起至今已逾三年，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出承諾書、切結書、原法院刑事判決（八十二年度上訴字第四一六三號）、土地登記簿謄本、土地登記（抵押登記）申請書、抵押權設定契約書、委任書、印鑑證明各一份、土地登記（所有權移轉登記）申請書、所有權移轉契約書、身分證、印鑑證明、戶籍謄本（以上均影本）等件為證。承諾書載明：「立承諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金……立承諾書人等願意無條件將左列土地標示之土地（即系爭土地）向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人吳玉河（登記名義人可由債權人自由選擇）」，承諾書係由「黃進炳」署名並代被上訴人署名，內政部警政署刑事警察局鑑定結果，承諾書上「黃進炳」簽名筆跡與偵查卷內筆錄「黃進炳」之簽名相符。依證人李鴻富之證言，及其所書立之切結書之內容觀之，黃進炳係以被上訴人之代理人自居，事實上被上訴人固僅同意為抵押權之設定登記，而不及於流抵契約暨所有權移轉登記，惟被上訴人既將系爭土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等證件交由黃進炳陸續使用，由黃進炳請領印鑑證明書，外觀上有授權他人行使代理權之表見事實，應就黃進炳代為承諾於債務屆期不能清償即將系爭土地移轉登記予上訴人之行為，負授權人之責任。查證人李鴻富證稱：「預先在土地買賣移轉契約書上蓋章時，黃進炳在場，寫承諾書時亦在場」等語。又核對承諾書書立之時間與設定抵押權登記相符，並參酌證人彭秀琴在刑事案件偵查中之證言，足見承諾書係抵押權設定時，即已由雙方約定，非於債權清償期屆至後，方始簽立，此與民法第八百七十八條規定之要件不符，而為民法第八百七十三條第二項流抵契約之約定。又設定抵押權登記當時並無買賣契約書，業經證人彭秀琴證述屬實，彭秀琴並證稱：「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因黃桂梅出最多錢，就先過戶給她，黃桂梅再按出資比例過戶給其他人」等語，足見上訴人所辯基於買賣契約而為土地所有權移轉登記一節，顯非可採。次查承諾書上記載：「立承諾書人等願意無條件將……系爭土地向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人吳玉河（登記名義人可由債權人自由選擇）」是吳玉河為流抵契約之直接當事人，自無疑義。又黃桂梅亦是出資借款給李鴻富之債權人之一，依證人彭秀琴之證言及黃桂梅自陳：「黃進炳有在場，他坐在沙發上」，顯見黃桂梅對於流抵契約之簽立，早已知情同意，自亦屬流抵契約效力所及之人。綜上所述，被上訴人雖應負表見代理人之授權人責任，惟承諾書及土地所有權移轉登記之約定既為流抵契約，依法無效，自無礙於被上訴人主張上訴人取得系爭土地所有權之行為無效。而上訴人對於流抵契約之無效早已知情，已如前述，則被上訴人依民法第一百十三條規定請求上訴人負回復原狀之義務，於法即屬有據。黃桂梅依無效之流抵契約於七十九年八月十日取得被上訴人之系爭土地所有權應有部分七十二分之三，另自黃進炳取得應有部分九十分之三，合計取得系爭土地應有部分八十分之六，其中八十分之一移轉與吳玉河、八十分之一移轉與訴外人杜桂蘭、八十分之一移轉與訴外人鍾陳富，而自己仍保留八十分之三，此與上訴人二人、杜桂蘭、鍾陳富貸款與李鴻富之比例相符，足見黃桂梅移轉系爭土地應有部分八十分之一與吳玉河係基於同一之流抵契約，而非另一買賣關係。茲黃桂梅對系爭土地之應有部分為八十分之三，雖少於被上訴人原有之七十二分之三，惟於吳玉河將其現有之應有部分八十分之一塗銷後，黃桂梅之應有部分即回復為八十分之四，仍高於被上訴人原有之應有部分七十二分之三，故被上訴人請求塗銷此二部分並未超出上訴人應回復原狀之範圍。
從而被上訴人請求吳玉河塗銷系爭土地所有權應有部分八十分之一、黃桂梅塗銷系爭土地所有權應有部分七十二分之三，均屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查原審係認定黃進炳代被上訴人簽訂承諾書及土地所有權移轉登記契約，將被上訴人所有系爭土地之應有部分七十二分之三移轉登記予黃桂梅，黃桂梅再將其應有部分八十分之一移轉登記予吳玉河。被上訴人雖應負表見代理之責任，但承諾書及移轉登記契約係流抵契約，依民法第八百七十三條第二項規定，應屬無效，得依民法第一百十三條規定，請求回復原狀等情，據為被上訴人勝訴之判決。惟原審依承諾書之內容，認定吳玉河為流抵契約之直接當事人，又依黃桂梅就流抵契約之簽訂早已知情同意，認定黃桂梅為流抵契約效力所及之人。果係如此，則與被上訴人簽訂流抵契約之他方究係吳玉河一人﹖抑係上訴人二人﹖所謂黃桂梅為流抵契約效力所及之人，究何所指﹖其法律上之依據為何﹖流抵契約既屬無效，如何能生拘束黃桂梅之效力﹖民法第一百十三條負回復原狀責任者，除契約當事人外，是否包括契約效力所及之第三人﹖黃桂梅既非流抵契約之直接當事人，被上訴人如何得本於該契約無效，請求黃桂梅回復原狀﹖吳玉河取得之系爭土地應有部分，係受讓自黃桂梅，其原因為買賣，而非本於流抵契約金逕自被上訴人受讓該應有部分，被上訴人如何得本於該契約無效，請求吳玉河回復原狀﹖又此移轉登記塗銷之結果，系爭土地應有部分回復為黃桂梅所有，而非回復為被上訴人所有，權利義務關係存於上訴人間，被上訴人非此權利之主體，何以得請求吳玉河塗銷此移轉登記﹖俱滋疑問。原審未予審認明確並詳為推求，徒憑前揭情詞，遽為不利於上訴人之判決，自欠允洽。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十三 日