最高法院民事裁定 八十七年度台上字第二六四八號
上 訴 人 廖汝萍
被上訴人 許海波
右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十六年度家上字第一二九號），提起上訴，本院裁定如左
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主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之文號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或理由矛盾，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又按當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第三百八十六條第二款所謂因不可避之事故而不到場（本院二十八年上字第一五七四號判例參照）。本件上訴人於原審言詞辯論期日之前，雖具狀陳稱因病就醫，住院檢查，請求暫停出庭云云，但未檢具醫師診斷證明，且未舉證證明有不能委任訴訟代理人到場之情形，尚難謂有正當理由而不到場。上訴人既經合法送達，且未於言詞辯論期日到場，原審核無民事訴訟法第三百八十六條所定情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並無不合。至上訴人於上訴本院後始提出台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十六年度偵續字第三七七號起訴書、台灣高雄地方法院八十六年度易字第九○二三號刑事判決及上訴人紀事本均影本各一件為證，辯稱被上訴人慣行敺打伊成傷，有不能同居之正當理由云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項之規定，本院不得予以斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十五 日