最高法院民事判決 八十七年度台上字第二六三八號
上 訴 人 陳黃麗月
李 鴻 禧
共 同
訴訟代理人 袁 震 天律師
彭 玉 華律師
上 訴 人 林黃岩英
被 上訴 人 吳 秋 田
右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十
九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一○八號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件確認抵押債權不存在之訴訟標的，對於上訴人陳黃麗月及共同訴訟人林黃岩英必須合一確定。上訴人陳黃麗月合法提起之第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於未聲明上訴之原審共同訴訟人林黃岩英。爰將之併列為上訴人。先予敍明。
次查，被上訴人主張：伊為上訴人林黃岩英之抵押債權人，就林黃岩英所有坐落高雄縣鳳山市道○○段三七三號土地及地上建物即高雄縣鳳山市○○○路一五○巷五號加強磚造三層樓房（下稱系爭房地）有擔保債權額新台幣（下同）二百三十四萬元之第四順位抵押權存在，對該房地拍賣所得價金原可優先受償。詎林黃岩英為逃避債務，明知其未積欠上訴人陳黃麗月及第一審共同被告蘇葉碧雯等人債務，竟先後於民國八十一年四月二十三日及八十二年七月十三日為渠二人設定系爭房地之第二及第三順位抵押權登記，分別擔保債權最高限額一百二十萬元及一百萬元，陳黃麗月更於八十二年七月十二日再將其抵押債權及抵押權讓與上訴人李鴻禧。致系爭房地經執行法院拍賣於八十三年六月二日實施分配結果，李鴻禧、蘇葉碧雯分別分得不當得利一百零八萬一千七百八十一元、一百零六萬四千九百三十二元，使伊之第四順位抵押債權僅獲分一萬六千六百十六元，顯有不足等情，求為確認上訴人間之前開抵押債權及抵押權均不存在，並命李鴻禧、蘇葉碧雯各將分得之不當得利返還與伊之判決。（按：被上訴人請求確認林黃岩英、蘇葉碧雯間之抵押債權及抵押權不存在暨命李鴻禧、蘇葉碧雯返還執行分配款之不當得利等部分，前經本院八十六年度台上字第二○六七號判決被上訴人敗訴確定。又被上訴人請求確認上訴人間之「抵押權」不存在部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴後，未據被上訴人聲明不服。）上訴人陳黃麗月、李鴻禧則以：訴外人余鴻銘將款借與上訴人林黃岩英而借用上訴人陳黃麗月名義，登記為系爭第二順位之抵押權人，再將該抵押債權及抵押權讓與上訴人李鴻禧，並無不合等語，資為抗辯。（按：另上訴人林黃岩英迄未作何聲明或答辯。）
原審以：按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內
容行使權利，是抵押權人究為何人，自應以登記之內容為準（參照最高法院七十二年台上字第二四三二號判例）。本件上訴人林黃岩英將系爭房地設定前述最高限額之第二順位抵押權登記與上訴人陳黃麗月，其存續期間為八十一年四月二十三日至同年六月二十三日。嗣陳黃麗月於八十二年七月間將該抵押債權及抵押權讓與上訴人李鴻禧等事實，固為兩造所不爭執，並有系爭房屋登記簿謄本及原審調取之台灣高雄地方法院八十三年度執字第一七二號拍賣抵押物強制執行卷可稽，惟系爭第二順位最高限額抵押權，既登記上訴人陳黃麗月為抵押權人，依上說明，即僅擔保陳黃麗月於該存續期間內所發生之債權，而不及於訴外人余鴻銘或他人對於抵押債務人即上訴人林黃岩英之債權。茲查上訴人陳黃麗月於該第二順位抵押權設定之初，以迄存續期限屆滿時為止，均未對上訴人林黃岩英享有任何債權，為上訴人所不爭，顯見陳黃麗月於其抵押權原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，自無從再於八十二年七月間將該抵押權及所擔保之債權讓與上訴人李鴻禧。縱上訴人陳黃麗月、李鴻禧所稱：訴外人余鴻銘將款借與上訴人林黃岩英，借用陳黃麗月名義設定系爭第二順位抵押權，再由李鴻禧受讓余鴻銘對林黃岩英之債權云云，係屬實在，然余鴻銘並非系爭第二順位抵押權所登記之抵押債權人，其對林黃岩英之債權，自非該抵押權所擔保之範團，李鴻禧之受讓余鴻銘對林黃岩英之債權，即亦不受該抵押權之擔保。難認上訴人李鴻禧可因上述受讓而享有系爭第二順位之抵押債權及抵押權。是李鴻禧對抵押債務人林黃岩英既無抵押債權存在，其以第二順位抵押權人之身分，參與前揭強制執行事件之分配所受償之一百零八萬一千七百八十一元，自應重新分配與未全部受償之第四順位抵押權人即被上訴人及其他債權人。被上訴人據此請求確認上訴人李鴻禧與上訴人林黃岩英間之抵押債權不存在，應有受確認判決之法律上利益。而李鴻禧實行抵押權所參與分配之債權，係源於上訴人陳黃麗月之讓與系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，該陳黃麗月之抵押債權存否，關係李鴻禧之可否受讓取得該抵押債權，被上訴人併求確認陳黃麗月對抵押債務人林黃岩英之系爭抵押債權不存在，亦有即受確認判決之法律上利益。為原審心證之所由得，並敍明兩造之其餘攻擊防禦方法，不足以動搖判決之基礎，不予逐一論述之意見。因就被上訴人所請求確認上訴人陳黃麗月與上訴人林黃岩英間之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在及上訴人李鴻禧與上訴人陳黃麗月間讓與系爭抵押權所擔保之債權不存在等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。（按：被上訴人請求之其他部分，均先經判決確定，已說明於前），經核於法洵無違誤。查系爭第二順位抵押權僅登記上訴人陳黃麗月為抵押權人，而陳黃麗月對抵押債務人林黃岩英並無任何債權存在；上訴人李鴻禧不可能受陳黃麗月或非屬抵押權人之余鴻銘之讓與而享有抵押債權，為原審所認定，且依卷附系爭房屋登記簿謄本記載，復無任何關於陳黃麗月係受余鴻銘之「信託」而為抵押權人之登記。上訴論旨猶執：上訴人陳黃麗月之抵押權係受余鴻銘之信託登記，上訴人李鴻禧受讓債權及抵押權係屬善意之第三人等詞，指摘原審採證、認事之職權行使所為之論斷為不當，求予廢棄原判決對其不利部分，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日