臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原訴字第11號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 萬宗維
選任辯護人 何威儀律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第13801 號）本院判決如下：
主 文
萬宗維共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號㈠至㈢所示之物均沒收。
事 實
一、萬宗維明知「愷他命」（Ketamine）、「氯甲基卡西酮」（ Chloromethcathinone ）係毒品危害防制條例所公告列管之 第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，由「阿豪」先於民國105 年（起訴書誤載為106 年，下 同）6 月7 日下午4 時33分，以其所持用之門號0000000000 號行動電話傳送欲販賣「愷他命」及含有「氯甲基卡西酮」 成分咖啡包之內容為「葛拉美煙酒已更新﹗高級雪茄基本款 一千＊28重款兩千＊持續為您24 H專人到府服務～進口紅酒 預約請來電內洽～品質保證《0000000000》」等簡訊至不特 定買受人，嗣經警員謝宜運接獲民眾舉報而知悉上揭疑似販 賣毒品之簡訊，遂於105 年6 月16日晚間11時30分許，以行 動電話撥打上開門號佯裝購買毒品，雙方約定在桃園市○○ 區○○路000 號「I DO」汽車旅館706 號房交易；「阿豪」 隨即與萬宗維聯絡，並於105 年6 月17日凌晨0 時許，在桃 園市桃園區天祥七街某公園內，交付上開其持用如附表編號 ㈠所示之門號0000000000號之SONY廠牌行動電話1 支（IMEI 序號：00000000000000-0號）、如附表編號㈡、㈢所示之第 三級毒品予萬宗維，並指示萬宗維負責接聽欲購買前開第三 級毒品之來電，復告以相約地點及以總價新臺幣（下同）1 萬2,000 元之價格出售其所交付之毒品，萬宗維向「阿豪」 拿取如附表編號㈠所示之行動電話及如附表編號㈡、㈢所示 之第三級毒品後，便騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車 前往前開汽車旅館，而於106 年6 月17日凌晨0 時10分許抵 達前開汽車旅館706 號房車庫內，經與佯裝購買毒品之警員 謝宜運確認售價後，即以1 萬2,000 元為代價，販售如附表 編號㈡、㈢所示之第三級毒品予警員謝宜運，警員謝宜運即 當場表明身分，逮捕萬宗維而未完成交易，並扣得如附表編 號㈠至㈣所示之行動電話、第三級毒品，而循線查知前情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被 告及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（105 年 度原訴字第11號卷，下稱原訴字卷，第22頁），復本院認其 作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證 據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告萬宗維於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理中均坦承不諱（105 年度偵字第13801 號卷，下稱偵字 卷，第7 至9 、37至40頁；原訴字卷，第21、34頁），復有 桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、刑案現場照片、職務報告、簡訊翻拍照片、警方密錄蒐證 譯文（偵字卷，第7 、13至15、16至20、27頁）在卷可稽， 另有扣案如附表編號㈡、㈢所示之物為憑，而扣案如附表編 號㈡、㈢所示之物，經送鑑驗，分別確檢出含有「愷他命」 （Ketamine）、「氯甲基卡西酮」（Chloromethcathinone ）之成分（詳附表編號㈡、㈢之「鑑驗結果」欄），此有桃 園市政府警察局桃園分局105 年7 月12日桃警分刑字第1050 030192號函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告及內政部警政署刑事警察局105 年9 月2 日刑鑑字第0000 000000號鑑定書（偵字卷，第49至50、60頁）附卷可憑，足 認被告之自白與真實相符，上情自堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照） 。又「愷他命」（Ketamine）、「氯甲基卡西酮」（Chloro methcathinone ）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案係由警員佯裝 購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告就上開犯行與綽號「阿豪」之成年男 子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡、被告於販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）、「氯甲基 卡西酮」（Chloromethcathinone ）前而持有前開第三級毒 品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之 結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的 係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開 罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政 策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後， 自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101 年度台上 字第473 號判決參照）。經查，被告於警詢、偵查中坦承販 賣如附表編號㈡、㈢所示之第三級毒品等情（偵字卷，第8 至9 、39至40頁），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品未 遂罪（原訴字卷，第21頁、第34頁），爰依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。㈤、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定
減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。然酌 以本件被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所 為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般 同情，況被告已於偵審中自白犯罪，並有未遂犯之減刑之利 益，難認有情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌 減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。㈥、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知愷他命毒品 對於身心健康有莫大之戕害，且先前已有販賣第三級毒品未 遂之前科，此有臺灣高等法院被告前案記錄表（原訴字卷， 第5 至6 頁），在卷可稽，竟不知悔改，又為圖私利，再為 本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，危害國民身心健康及社 會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且 未及販出第三級毒品，尚未產生實質危害，暨其素行、生活 狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、按被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定業於10 4 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：沒收，非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是本案有關沒 收之部分，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊 法比較，先予敘明。又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。復以毒品危害 防制條例第19條之規定業於105 年6 月22日修正公布，並自 105 年7 月1 日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑 法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴 大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已 無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，
為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同， 而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於 該當毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒 品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收 之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定 宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定 追徵其價額。
㈡、扣案如附表編號㈠所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 係共犯「阿豪」所有，交付被告用於聯繫本案販賣第三級毒 品事宜之物，業據被告供承在卷（見本院卷第34頁至第34頁 背面），且無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
㈢、扣案如附表編號㈡所示之「愷他命」6 包及附表編號㈢所示 含有「氯甲基卡西酮」（Chloromethcathinone ）第三級毒 品成分之咖啡包5 包，因均屬第三級毒品，不在毒品危害防 制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既 仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定，宣 告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀 態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所 附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38 條第1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分， 因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
㈣、另扣案如附表編號㈣所示之行動電話1 支，乃被告作為私人 用途使用，且依卷附資料亦查無與被告本件犯罪有何關連， 爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第六庭審判長 法 官 劉淑玲
法 官 涂光慧
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 沒收依據 │ 備註 │
├──┼───────────────┼────────┼─────────────┤
│ ㈠ │紫色SONY廠牌之門號0000000000號│毒品危害防制條例│供被告犯罪所用之物 │
│ │行動電話（含SIM 卡1 張） │第19條第1 項 │ │
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│ ㈡ │愷他命6 包（結晶顆粒6 袋，含袋│刑法第38條第1 項│鑑驗結果為第三級毒品愷他命│
│ │合計驗前總毛重8.93公克，因鑑驗│ │（鑑驗報告：台灣檢驗科技股│
│ │取用0.0041公克，驗後總毛重8.92│ │份有限公司濫用藥物檢驗報告│
│ │59公克） │ │，報告編號：UL/2016/605170│
│ │ │ │01號 ） │
├──┼───────────────┼────────┼─────────────┤
│ ㈢ │咖啡包5 包【白色外包裝，驗前總│刑法第38條第1 項│鑑驗結果檢出微量第三級毒品│
│ │毛重64.11 公克，驗前總淨重54.5│ │「氯甲基卡西酮」（Chlorome│
│ │6 公克，因鑑驗取用1.32公克，驗│ │thcathinone ）（鑑驗報告：│
│ │後總毛重62.79 公克】 │ │內政部警政署刑事警察局105 │
│ │ │ │年9 月2 日刑鑑字第00000000│
│ │ │ │44號鑑定書） │
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│ ㈣ │白色SAMSUNG 廠牌之門號00000000│不予沒收 │ │
│ │01號行動電話（含SIM 卡1 張） │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。