最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三八九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周啟同律師
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月三十一
日第二審判決（八十七年度上訴字第七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十六年度偵字第一九六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強刼而強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
關於強刼而強姦部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，或單獨或夥同蔡○宗、蔡○山、陳○銘中之一人（另案審理），意圖為自己不法之所有，自民國八十四年六月十三日起至八十六年六月二十日止，先後在嘉義市、台中市及彰化縣員林鎮等地，分持藍波刀、開山刀、手槍等兇器，以強暴方法，致使不能抗拒，強劫被害人許張○治，楊○治，林○財、陳○純夫婦，何○俊、曹○智及其不詳姓名之女友，張○銓、簡○菊全家，辜○銳，劉○偉、林○德、綽號「小雷」等人財物，並強刼而強姦張女、黃女二人（姓名、年籍詳卷），嗣經警循線查獲等情。因將第一審關於強盜部分之不當判決撤銷，改判論處上訴人共同連續強刼而強姦罪刑。固非無見。惟查：㈠科刑判決書所憑之證據，必須確有該項證據存在，就該案卷宗不難考見者，方屬相當。原判決認定上訴人有強刼而強姦張女、黃女之事實，無非以內政部警政署刑事警察局八十七年五月十五日刑醫字第○○○○○號及八十六年九月十八日刑醫字第○○○○○號之鑑驗書二紙為據。然該二份鑑驗書係上訴人到案後採得其血液始由台中市警察局及台灣台中地方法院囑託鑑定所作成；另張女、黃女被姦後，嘉義市警察局及台中市警察局亦曾先後採得其擦拭陰道衛生紙及陰道棉檢體送請內政部警政署刑事警察局檢驗，該局於八十四年七月四日、八十五年六月十日、八十五年六月二十一日分別作成刑醫字第○○○○○號、第○○○○○號及第○○○○○號鑑驗書三份（見原審卷第六九頁第○○○○○號鑑驗書備註欄），該三份鑑驗書與前開二份鑑驗書相關，未見原審向鑑定機關索取以供佐證，致論罪科刑所憑之證據未臻完備，遽行定讞，自不足以昭折服。㈡被害人所述被害情形，如無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，其供述固足採為科刑判決之基礎；倘其指證被害情形，尚有瑕疵，則在瑕疵未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。被害人張女除在警訊中指訴其被害情形外，嗣後於上訴人被捕歸案後，在偵查、第一、二審中均未曾到庭指認上訴人為強刼而強姦伊之嫌犯，原審採認張女之指訴為論罪之基礎，即非強固。又被害人黃女雖於警訊中指認上訴人為強刼而強姦伊之歹徒，然其於描述歹徒之特徵時曾指述：「歹徒左手手背處有一銅板大之傷疤……」等語（見原審卷第一八二頁），原審未勘驗上訴人左手背是否確有如此之傷疤，即以黃女之指訴為認定之依據，自嫌疏漏，併屬可議。再原判決附表編號⒎之被害人除黃女外，另有劉○瑋、林○德、綽號「小雷」三人，上訴人強姦黃女時，該三人均在場，警訊時有無對該三人製作筆錄﹖何以該三人之警訊筆錄未附卷﹖原審亦未依職權傳案調查，難謂允洽。㈢盜匪所得財物，除已「費失」或事實上已
經發還者外，應於裁判同時併為發還之宣告，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。原判決附表編號⒈記載上訴人強刼張女之皮包、現金新台幣（下同）一萬四千八百元、身分證、機車行照、金融卡一張、呼叫器一個及名片數張，僅於備註欄說明現款已花用殆盡，其餘財物是否尚屬存在或已經「費失」則欠明瞭；又附表編號⒎記載上訴人與蔡○宗共同強刼黃女等人之皮包一個、現金一萬多元、票據一張、金鍊一條等物，亦未於備註欄說明該等物品尚屬存在或已經費失﹖事實仍欠明瞭，其主文不為發還被害人之宣告，是否適當﹖本院無從判斷。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強刼而強姦部分有撤銷發回更審之原因。關於非法持有手槍部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因未經許可無故持有手槍案件，不服原審判決，於民國八十七年九月九日提起上訴（未聲明為一部上訴，視為全部上訴），並未敍述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 永 茂
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十三 日
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