臺灣臺北地方法院刑事判決 九十五年度訴字第七二六號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林耀泉律師
廖于清律師
蔡佩衿律師
被 告 丁○○
選任辯護人 黃銀河律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第一七八二號），乙○判決如下：
主 文
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表編號十一至十三號所示之物均沒收銷燬之；附表編號十四、十五號所示之物均沒收。販賣毒品所得之新臺幣參萬玖仟柒佰元均沒收。丁○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月。附表編號一至四號所示之物均沒收銷燬之；附表編號五號所示之物沒收。 事 實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經乙○以九十四年 簡字第一三六一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，並 於民國九十四年九月十三日易科罰金執行完畢。二、丙○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸， 下稱MDMA）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級 毒品、愷他命（Ketamine ，俗稱K他命，下簡稱愷他命）經 公告列為該條例所管制之第三級毒品，均不得販賣、轉讓， 竟基於販賣第二級毒品之概括犯意及販賣第三級毒品之故意 ，先於九十五年一月十四日之前某日，在臺灣地區不詳處所 ，向不詳姓名之成年人，同時購入第二級毒品MDMA二千零三 十一顆及附表編號六號所示之第三級毒品愷他命一包後，先 於九十五年一月十四日下午十時五十五分許，在臺北市○○ ○路○段二十號其任職泊車工作之「嘉年華酒店」一樓門口 處，以每顆新臺幣（下同）一百八十五元至二百四十五元不 等代價，販賣附表編號一至四號所示第二級毒品MDMA其中之 一百顆，以及以每公克八百元之代價販賣附表編號六號所示 第三級毒品愷他命一包（含附表編號七號所示包裝袋）予丁 ○○，丙○○因販賣第二、三級毒品而取得丁○○所交付之 現金三萬八千八百元（起訴書誤載為三萬元，併予更正）， 嗣丁○○與丙○○完成交易後，丁○○即與不知情之同行友 人蘇裕凱、黃健雄搭乘車號八三三－MT之計程車離去，當時 獲線報事先埋伏現場之便衣員警乃尾隨三人至延平北路一段 及博愛路口處攔停該車後，並於同日下午十一時十分許，當
場由丁○○身上扣得其所有如附表編號一至四號所示第二級 毒品MDMA一百二十顆、附表編號六號所示第三級毒品愷他命 一包（含附表編號七號所示包裝袋）、附表編號八號所示空 夾鏈裝一百個、附表編號九號所示分裝瓶四百九十七個、附 表編號十號所示記有購買毒品明細之帳冊二本。而丙○○復 於九十五年一月十四日下午十一時四十三分許（起訴書誤載 為九十五年一月十五日上午零時二十五分許，亦予更正）， 在上址門口一樓，以每顆三百元代價，販賣附表編號十一號 所示之第二級毒品MDMA三顆予戊○○（其持有第二級毒品犯 行另案偵查中），伺兩人交易完成，即遭現場埋伏之便衣員 警甲○○等人所查獲，當場於戊○○身上扣得裝有附表編號 十一號所示之第二級毒品MDMA三顆及找回之一百元現金，並 於丙○○身上扣得附表編號十六號所示之現金五萬七千七百 元，並在其泊車時等待之座椅上，扣得附表編號十五號所示 之米黃色背袋一只，其內置有附表編號十二、十三號所示之 第二級毒品MDMA一千九百二十八顆（含附表編號十四號所示 包裝袋），及行動電話晶片卡四張、PHS行動電話二支，另 於現場該址大樓之地下室扣得空夾鏈裝九百零九個，始悉上 情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本案各項證據之證據能力是否具備，合先敘明如下：被告丙 ○○辯護人辯稱：本案中關於證人己○○之警詢筆錄、被告 丁○○之警詢筆錄中指證係向被告丙○○購買所查獲之毒品 部分、證人戊○○之警詢筆錄、偵訊筆錄及證人江瑞祥於偵 訊中、甲○○於偵訊及審理中所證述有拍攝到證人戊○○跟 被告丙○○為毒品交易之證詞部分，皆無證據能力等語（見 乙○卷第六九至七九頁、一四一至一四九頁），經查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年 九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明 文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有同 條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 五之例外情形外，原則上並無證據能力。又刑事訴訟法第 一百五十九條之二所規定之例外情形，為被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官、司法警察所為陳述，必須與其 審判中陳述不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認為具證據
能力。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件 ，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何 者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳 述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力之干擾等情。所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指 該審判外陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可 或缺者，質言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，認為除該審判外陳述外，已無從再 就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查 ：⑴本案證人己○○於警詢筆錄中指證：「（你是否知道 丙○○販賣搖頭丸（MDMA）、K他命等毒品予丁○○、蘇 裕凱、黃健雄、戊○○？）我只看見戊○○向丙○○購買 搖頭丸（MDMA）」、「而我曾向丙○○買過K他命吸食又 時常見丙○○在酒店前、附近販售毒品予欲買毒品之人。 」、「我是昨（十四）日約二十二時許在臺北市中山區○ ○○路○段二十號一樓我泊車處向丙○○以新臺幣玖佰元 所購買」（見偵卷一第三七、三八頁），後於偵訊、審理 中否認上開證詞，雖經檢察官令檢察事務官勘驗證人己○ ○之警詢錄音帶，勘驗結果認「錄音內容之詢問過程無中 斷，語氣平順，無程序上之瑕疪情形」（見偵卷三第二０ 五至二一０頁），且就勘驗內容與上開警詢內容大致相符 ，但因證人己○○於之後審理程序中仍可出庭具結作證， 是並無「再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的」之 情形，故其警詢筆錄應認係屬傳聞證據，且無例外情形， 無證據能力。⑵被告丁○○之警詢筆錄內容亦證稱：「（ 持有毒品來源為何？）是向一位綽號「小陳」的男子購買 的」、「（你所供稱之「小陳」是否警方另查獲之丙○○ 本人？）對（當面指認）。」（見偵卷一第二十頁），惟 其於偵訊、審理中，則否認其所查獲之毒品係向被告丙○ ○所購買，並辯稱「（你無向丙○○購買毒品？）沒有。 」、「（警訊是否實在？）警有叫我指認小凱，叫我說是 向小凱買東西的，這樣我才可以早一點回去，但是我回答 不是向他買的，警有將錄音機關掉再開，後來我就點頭這 樣回答」（見偵卷一第二六三頁）、「警訊筆錄部分意見 如我之前所述，警詢部分只有指認丙○○部分不實在，其 他都實在」（見乙○卷第二零六頁），而經檢察官令檢察 事務官勘驗被告丁○○之警詢錄音帶（見偵卷二第一八八 至二０五頁），雖就勘驗內容核與上開警詢內容大致相符
，且錄音過程係呈連續未中斷，並未有如被告所言之錄音 機曾關掉情形，但因被告丁○○於之後審理程序中仍具結 作證，而公訴檢察官當庭捨棄以證人身分詰問被告丁○○ （見乙○卷第一二九頁、一五二頁），並無從「再就同一 供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的」之情形，故其警詢筆 錄關於指認係向被告丙○○購入扣案毒品部分，應認係傳 聞證據，且無例外情形，無證據能力。⑶至證人戊○○於 警訊中證稱：「（該搖頭丸你是於何時？何地？向何人所 購得的？價格為何？）是於今日十五日零時許在南京東路 二段二十二號向一位男子綽號小凱所購得，一顆一百三顆 共九百元」、「（你所稱之小凱是否就為現為所內之男子 丙○○？）是。」、「（為何今日夾鏈裝中除搖頭丸外還 會有一百元？）因我給他一千元他找我一百元。裝在裝中 連搖頭丸交給我的。」（見偵卷一第三十三頁）與九十五 年一月十五日內勤偵訊之供詞：「（是否向丙○○購買來 的？）不是。」、「（為何向警察供稱係向丙○○購買的 ？）是警察叫我這樣說」（見偵卷一第一五二頁），前後 相互歧異，而該次偵訊並未令證人戊○○具結，核無證據 能力，且其警詢所證述內容與九十五年二月六日偵訊證述 ：「（這三顆搖頭丸是向何人購買？）是向丙○○，也就 是我說的小凱。」、「（於內勤偵查中是否有據實陳述？ ）沒有，是不得已，因為我擔心家人會有安全上的顧慮。 」（見偵卷一第二百四十八、第二百四十九頁）情節仍屬 一貫，故證人戊○○之警詢筆錄應認無證據能力。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳 述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信 之情況者外」，得為證據。是所謂「顯有不可信性」，係 指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用 性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否非有顯 不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院九十四年度 臺上字第六二九號判決要旨參照）。查證人戊○○九十五 年一月十五日內勤偵訊未以證人身分具結，依照刑事訴訟 法第一百五十八條之三規定，無證據能力。至其九十五年 二月六日偵訊筆錄，先具結後始行作證，足以擔保其等陳 述應無編織誣陷被告之疑，有其結文附卷可稽（見偵卷一 第二五五頁），審酌其等陳述時之外在環境及情況，亦無
「顯有不可信之情況」，並參酌前揭最高法院判決意旨， 認其在檢察官面前之證述，應有證據能力。
（三）刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測 之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，證人 即員警甲○○於偵查中證稱：「我們是拍攝到丙○○販賣 毒品給戊○○的經過」（見偵卷一第一百八十一頁），證 人即員警江瑞祥亦於偵查中證稱：「我們光碟拍攝到的是 戊○○向丙○○購買毒品的部分」，按蒐證之光碟，應經 勘驗始能確認其中之內容，是上兩人之證詞係對所拍攝光 碟內容所作之推測，依前開規定之意旨，兩人稱所拍攝之 光碟內容為丙○○販賣毒品給戊○○之供述應認無證據能 力。
（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之 人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在 內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外 之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他 共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調 查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令 具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯 護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前 陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真 實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放 棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外 ，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所 為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（九十五年臺上字 第三四○一號判決要旨參照）。本案共同被告丁○○於審 理程序中已具結作證，而被告丙○○之辯護人及公訴檢察 官均認不需以證人身分詰問共同被告丁○○（見乙○卷第 九六頁背面、一二十九、一五二頁），是對被告丙○○之 詰問權已有所保障，故共同被告丁○○之偵訊筆錄應認有 證據能力。
（五）依憲法第二十三條之規定，明文允許國家在不違背「法律 保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的， 以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監 察法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持 社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所 欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之 」；又刑事訴訟法第一百零五條第一項、第二項規定：「 管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必 要者為限（第一項）。被告得自備飲食及日用必需物品，
並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件。但押所得監 視或檢閱之（第二項）。」；又被告羈押於看守所時，請 求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、被 告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見 時，應監視之；律師接見被告時，亦適用上開規定；羈押 法第二十三條亦有明文。是以，為確保國家安全、維持社 會秩序所必要，看守所自得對於羈押之被告之通訊施以適 當之監察，以維持押所紀律，保護押所內之安全秩序（亦 為社會秩序此一概念所涵攝），自得對被告之接見加以監 視。從而押所於被告接見時，對其談話內容予以錄音，既 屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第二條第一 項前段規定，並不構成違法監聽，於比例原則並無違背， 性質上係屬依法令之行為。檢察官所提出之監聽接見錄音 帶既為臺灣臺北看守所本於法律規定而錄製，並非出於不 法手段所取得，且業經檢察事務官勘驗該錄音帶後做成譯 文，經乙○將錄音帶譯文內容提示予被告及辯護人並告以 要旨後，被告與辯護人亦不否認譯文與錄音帶內容係屬一 致，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具 有證據能力，而得據為裁判基礎（最高法院九十二年度臺 上字第六九四四號、九十三年度臺上字第三三○四號判決 意旨參照）。
（六）最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨：「刑 事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證 據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據 ）。此亦屬傳聞證據得作為證據之例外規定之一。」經查 本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就前 開所述（一）至（五）以外所調查之證據主張有刑事訴訟 法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見乙○九十 五年七月十三日、九十五年八月十日、九十五年九月十四 日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調 查之證據均有證據能力。
乙、實體部分
一、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○固坦承九十五年一月十四日在上址，確有與 被告丁○○、證人戊○○見面及收受被告丁○○所交付之現 金三萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品犯行
，並辯稱：伊於九十五年一月十四日當晚，並未出售毒品於 被告丁○○及證人戊○○兩人，被告丁○○只是來還九十四 年十二月中所積欠酒錢三萬元，被告丁○○自己也說毒品是 在網路上跟真綽號「小陳」之成年男子所購買，而證人戊○ ○是酒店常客，來找包廂及聊天，伊告知沒有包廂後證人戊 ○○就離開，兩人身上被查獲的毒品伊並不知情，至於所扣 得之米黃色背袋及其內毒品，在警方逮捕伊時該背袋並未在 現場，是警方帶其去酒店地下室搜索時，一名不詳姓名綽號 「伍佰」之成年男子將該袋放於泊車時等待的椅子上後離去 ，與伊無關，身上所攜帶遭查扣之現金，其中三萬元是被告 丁○○所還的酒錢，其餘二萬七千七百元是伊所有云云。經 查：
（一）本件被告丙○○與戊○○遭警查獲之時間，起訴書係依據 臺北市政府警察局中山分局九十五年一月十五日搜索扣押 筆錄（見偵卷一第四二至四四頁）而認定為九十五年一月 十五日上午零時二十分許，然證人戊○○業已明確證述： 是在九十年一月十四日晚上十一時許遭查獲等語綦詳（見 偵卷一第二四八頁），而本件查獲之員警甲○○等人係身 著便服，致其實施逮捕行為時遭路人誤認發生鬥毆，故於 九十五年一月十四日下午十一時四十三分許即有民眾撥打 一一０專線報案，指稱臺北市○○○路○段二二號附近發 生鬥毆，並經勤務指揮中心指派巡邏警員到場之事實，有 臺北市政府警察局九十五年五月二十四日北市警勤字第０ 九五三五一八一一００號函附卷可稽（見乙○卷第六三至 六六頁），故本件被告丙○○遭警查獲之時間應為九十五 年一月十四日下午十一時四十三分許，合先敘明。（二）本件扣案被告丁○○所持有之附表編號一至四號、證人戊 ○○所持有之附表編號十一號及米黃色背袋內之附表編號 十二、十三號所示之藥丸，均含第二級毒品MDMA成份，而 被告丁○○所持有之附表編號六號所示粉末，則含第三級 毒品愷他命成份之事實，分別有憲兵司令部刑事鑑識中心 九十五年二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號、 九十五二月二十四日（九五）安鑑字第００二九六號及九 十五年四月十二日（九五）安鑑字第００五六三號鑑驗通 知書在卷足參（見偵卷二第四四、四五頁、偵卷三第二一 二、二一三頁）。
（三）被告丙○○販賣附表編號十一號所示第二級毒品MDMA予戊 ○○之犯行，業據證人戊○○具結證述：被查獲的（附表 編號十一號）三顆搖頭丸是向被告丙○○購買，一顆三百 元，在南京東路二段二二號酒店的樓下購買，伊一買完，
便衣警察就將伊逮補，伊當時付了被告丙○○九百元，林 還找伊一百元等語詳實（見偵卷一第二四八、二四九頁） ，核與證人即查獲警員甲○○證述：伊是在查獲前約一個 小時到現場，並且以錄影機拍攝，伊在酒店對面埋伏，看 到被告丁○○與被告丙○○接觸很久，另一組人就尾隨被 告丁○○，伊是拍到被告丙○○販賣毒品給戊○○的經過 ，雙方交易完成後，就上前表明身分，後來在戊○○身上 查到一包塑膠袋內有三顆毒品及一百元‧‧‧戊○○本來 說不是向被告丙○○買的，伊就當場播放拍攝的影帶給戊 ○○看，戊○○才指認被告丙○○，還承認交付一千元給 被告丙○○，一百元是找回來的錢等情相符（見乙○卷第 一九八頁背面、偵卷二第一八一頁），且參酌警方蒐證光 碟亦明確拍攝戊○○遭查獲時係攜帶附表編號十一號所示 之第二級毒品MDMA及現金一百元，業據乙○勘驗蒐證光碟 無訛（見乙○卷第一三二頁背面），並有附表編號十一號 所示之第二級毒品MDMA扣案可佐，是被告丙○○販賣附表 編號第十一號所示之第二級毒品MDMA予戊○○，並因而取 得九百元所得之事實，堪予認定。
（四）被告丙○○雖辯稱：伊為販賣第二、三級毒品予被告丁○ ○，且扣案之米黃色背袋及其內之第二級毒品非其所有， 係於員警帶其於地下室搜索時，有一名綽號「伍佰」之成 年男子將該背袋放於泊車時等待的椅子上後離去云云，然 查：
⑴被告丁○○遭警查獲時所持有之附表編號一、二號所示第 二級毒品MDMA，其顏色及花紋外觀均與附表編號十五號之 米黃色背袋其內附表編號十二、十三號所示第二級毒品MD MA相同之事實，為被告丙○○所不否認，且由證人即查獲 員警甲○○上開證述之查獲經過以觀，被告二人於接觸後 ，被告丁○○先行搭車離去，在場守候之部分便衣員警即 尾隨被告丁○○，並於查獲被告丁○○持有第二、三級毒 品後，另通知監控被告丙○○之便衣員警，此時適證人戊 ○○到場向被告丙○○購入附表編號十一號所示之第二級 毒品MDMA，員警甲○○等人即當場逮捕被告丙○○與證人 戊○○，並隨後在現場泊車座椅上扣得附表編號十五號之 米黃色背袋及其內附表編號十二、十三號所示第二級毒品 MDMA，另再佐以被告丙○○亦不否認戊○○身上所查獲MD MA與背袋內之MDMA，顏色、外觀均相同（見乙○卷第十七 頁），已足認附表編號十五號之米黃色背袋及其內附表編 號十二、十三號所示第二級毒品MDMA，均係被告丙○○所 有。
⑵至證人己○○雖證稱：後來他們（即查獲員警）將被告丙 ○○押著進入酒店旁邊的樓梯，伊當時一直站在檳榔攤的 位置，後來有人到我們看電視的椅子上找東西，但當時並 沒有找到任東西，後來伊有看到一個人穿著黑衣、黑褲， 年約三十幾歲，他走到我們看電視的椅子附近，等伊再看 時，發現椅子上多了一包東西，但是伊並沒有注意黑衣男 子手上有無拿包包（見偵卷一第二百五十頁）、是後來有 一個人走過來，包包才出現，是穿黑衣、黑褲，身高約一 百七十幾，伊當時並沒有注意，他拿的是登山包、（放東 西有無制止？）沒有，因為伊當時在看警方執行搜索，看 到該男子把東西放在椅子上就離開、（在現場有無向警反 應說該包包是他人放置的？）伊有向警反應，但警說沒有 看到人，所以就一併帶回處理（見偵卷三第二六八、二六 九頁）、（看電視那時候，泊車椅子上有沒有背包？）沒 有。、（當時跟你一起看電視的有多少人？）三個、（當 天有幾張椅子？）六張，包括三個小圓椅（見乙○卷第一 三一頁），且證人庚○○亦證稱：在警車走了之後，就有 一位人背著一個背包，是深的米色，從二十四巷往二十號 走過來，警剛好叫我去開櫃子，所以伊並沒有看清楚，伊 也不記得他的穿著打扮，他走過來把袋子放在我們看電視 的椅子上，椅子是放在二十號門口，伊只知道他的褲子是 黑色的、（後來袋子警方去查時，你有無在場？）有，警 後來將林帶出來時，就問說這背包是誰的，我們都說不知 道（見偵卷二第六七、六八頁）、（你有無注意到背包是 何人放置的？）伊要下去開櫃子的時候，從二十四巷有一 個人背著背包過來，但是不是他放的伊不知道，人伊也沒 有看清楚」（一群人押住丙○○在你還沒有帶他們去開管 理員的置物櫃的時候，你有無特別去看泊車座椅上有無放 置物品？）沒有，但是當時有五、六個人在那裡聊天看電 視，所以座椅已經坐滿了、（坐在椅子上聊天的五六個人 看到警察就走了，這五六個人中有無包括丙○○？）沒有 ，當時丙○○已經被押住了、（這五六個人離開的時候， 你有無特別注意椅子上有無東西？）伊有特別注意椅子上 確實沒有東西、（為何你有特別注意去看椅子？）因為五 、六個人走了之後，伊就去坐在椅子上看電視、（你剛剛 說有看到一個人從二十四巷走過來，他背的背包顏色及型 式？）伊沒有看清楚‧‧‧伊沒有注意泊車座椅上有無放 置任何物品等語（見乙○卷第一二九、一三０頁），然就 證人己○○、庚○○之證詞以觀，證人己○○先證稱沒有 看到該名黑衣男子有拿包包，之後卻改稱他手上有拿登山
包云云，而證人庚○○則先證稱該名男子有背一個深米色 包包，將它放在椅子上，之後又改稱不知道是不是黑衣男 子放在椅子上的，也沒看清楚是什麼顏色，故該兩證人前 後證詞前後均非一致，另再就該二證人之證詞相互比對， 證人己○○、庚○○就在場看電視之人數及被告丙○○是 否在場看電視亦相矛盾，故其等證述曾有不知名之黑衣男 子攜帶包包到現場並放置在座椅上乙節，已難認真實，另 衡諸證人即查獲員警江瑞祥就查獲經過業已證稱：不可能 有黑衣男子將袋子放在椅子上，當時現場有很多便衣警察 ，也有制服員警，因為民眾以為我們在追戊○○是在打架 ，所以有報警處理，有全程看管己○○，蔡一直在泊車處 ，有派員看管他，現場老闆娘（即庚○○）沒有反應看到 他人放置扣案的裝子等語在卷（見偵卷三第八九、九十頁 ），且參酌九十五年一月十四日下午十一時四十三分許即 有民眾撥打一一０專線報案，指稱臺北市○○○路○段二 二號附近發生鬥毆，並經勤務指揮中心指派巡邏警員到場 ，有臺北市政府警察局九十五年五月二十四日北市警勤字 第０九五三五一八一一００號函可佐（見乙○卷第六十三 至第六十六頁），是己○○於見到該名黑衣男子置放該背 袋時，並未即向看管他之員警反應，與常情有違，又證人 庚○○稱其所以確定當時椅子沒有該背袋，是因為她坐在 椅子上看電視，但當時警方在逮補被告丙○○後已控制現 場，且警備隊制服員警因接獲報案曾前往案發現場，而警 備隊員乃係穿著警察制服及駕駛警車執行巡邏勤務，則被 告所辯稱之黑衣男子身上若真帶有裝有大量MDMA毒品之米 黃包背袋，不即逃逸反甘冒被查獲之風險而走向已有制服 員警守候之查獲現場，甚且將該背袋置放於當時已由警方 控制之現場，顯與常理相違。又乙○當庭勘驗蒐證光碟， 畫面中雖被告丙○○後方為一張椅子，椅子上並無物品（ 見乙○卷第一三二頁背面），但據證人己○○所證稱，現 場有六張椅子，且依卷附蒐證現場照片至少現場有四張椅 子（見偵卷一第六六頁），且該型椅子依蒐證畫面乃係可 得旋轉，是仍無法逕自推論其餘椅子上均無該米黃色背袋 存在，是被告丙○○辯稱米黃色背袋係黑衣男子放置於查 獲現場云云，自無可取。
⑶又被告丁○○雖就購買第二、三級毒品經過供稱：當天確 有交付三萬元給被告丙○○，但是還九十四十二月中的酒 店消費欠帳，而所扣案的毒品，是向不詳姓名綽號「小陳 」之成年男子以三萬元購買云云，惟就被告丁○○向綽號 小陳男子購買毒品一節，其於偵訊中供稱：我們約在新生
北路靠近南京東路口的月亮飯店附近交貨，我自己一人在 （十四日晚上）七、八點去取貨、（你買這些毒品為何要 這麼多的夾鏈裝、分裝瓶？）我是被捉當天買的，在臺北 後火車站的太原路與長安西路口，我是先買夾鏈裝、分裝 瓶後再去買毒品（見偵卷一第二六二、二六三頁），然於 審理中卻稱：我是在當天晚上八點左右在新生北路與南京 東路口向一個叫小陳的男子購買（見乙○卷第二０四頁背 面）、（查獲的分裝瓶及夾鏈裝是如何來的？）我是在長 安西路與太原路口的商店買的，大概是查獲當天晚上九點 多去買的（見乙○卷第二０五頁背面），則其就證稱向小 陳購買扣案毒品及夾鏈袋、分裝瓶之次序已有矛盾，且依 被告丁○○當天所使用的手機門號：000000000 0之通聯紀錄析之，被告丁○○於十九點十六分二十二秒 至二十點三十三分二十秒時，仍在臺北市○○區○○街二 段八十一號十二樓頂、萬華區○○街一○八、一一○號八 樓頂、西寧南路三十六號十樓樓頂遠傳電信股份有限公司 所架設之行動電話基地台涵蓋範圍之內（見偵卷二第二七 、三六頁），顯見被告丁○○於該段時間內並未離開臺北 市萬華區西門町區域，自不可能在九月十四日下午七至八 時之間出現在其所稱向「小陳」購買毒品或夾鏈裝、分裝 瓶之地點，又被告丁○○於偵訊中先稱：（綽號「小陳」 之真實姓名年籍資料為何？如何聯絡？）我不知道。都是 他主動打給我的，沒有辦法聯絡他（見偵卷一第二十頁） ，但於審理中又稱：我當初聊天交易的對象我只記得綽號 叫小陳，我有他的電話，我們都用電話聯絡（見乙○卷第 五十頁背面），綜上，被告丁○○供稱扣案毒品係向小陳 購買云云，乃係迴護被告丙○○之詞。
⑷被告丁○○雖另供稱：交付被告丙○○之現金三萬元係償 還之前消費所欠酒錢云云，被告丁○○並提出本票一紙（ 見偵卷三第八四頁）以茲證明，並供稱：本票上的金額、 姓名、身分證字號、電話是我寫的云云（見偵卷三第八一 頁），但經檢察官依丁○○於九十五年一月二十七日、同 年二月五日之看守所接見之談話錄音內容（譯文見偵卷三 第二三二頁、第二三三頁）及被告丙○○辯護人另提出一 張內容完全相同之本票（偵卷三第二百七十九頁），質疑 先前所提出簽帳單真實性時，被告丁○○又改稱：是查獲 後請人作的（見偵卷三第二七一、二七二頁）、因為事後 在看守所有遇到被告丙○○，與被告丙○○有談到本票事 （見偵卷三第二七二頁），且被告丙○○亦於乙○自承： 本票事後來請人家補開的（見乙○卷第四九頁背面），故
兩張本票既係事後被告二人於看守所羈押期間委請他人補 行開立，自不足證明被告丁○○交付給被告丙○○之現金 係為償還先前積欠債務。
⑸另參照於查獲當晚與被告丁○○同行之證人蘇裕凱證稱： 我們與被告丁○○約在晚上九點、十點左右在京華城附近 碰面，後來我們三人一起坐計程車到南京東路，丁○○說 他要下車向朋友拿東西等語在卷（見偵卷一第二四六頁） ，則若被告丁○○前去尋找被告丙○○係為償還欠債，又 豈會以「拿東西」向友人交待找尋被告丙○○之目的？是 被告丁○○嗣後所稱係向「小陳」購毒及係還錢給被告丙 ○○云云，均與事實有間。
⑹被告丙○○雖承認收受被告丁○○所交付之現金三萬元， 且起訴書亦據以認定被告丙○○販賣第二、三級毒品予被 告丁○○之所得為三萬元，惟審酌被告丁○○購買毒品之 單價及數量，已據被告丁○○於扣案之帳冊記載「明褲二 十乘八百等於一萬六千、百二十乘二百四十五等於、PS 二十乘二百三十等於、金二十乘一百九十五等於、熱二十 乘一百八十五等於、黃星二十乘；三八八○○，一/十四 」等數字，核與被告丁○○向被告丙○○購入第二、三級 毒品之之數量、價格及日期相符，是足認被告丁○○係以 三萬八千八百元之代價向被告丙○○購入毒品，檢察官於 起訴書中認被告二人係以三萬元為毒品交易之代價，稍有 誤會。
⑺查被告丙○○自承：伊沒有施用MDMA等語屬實（見乙○卷 第十六頁），然竟購入大量之第二級毒品MDMA，且被告丙 ○○出賣予證人戊○○及被告丁○○之第二級毒品，依購 買數量有高低不同價格，是被告丙○○顯於購入第二、三 級毒品時即有營利意圖，故被告丙○○之販賣第二、三級 毒品犯行犯行，洵堪認定。
（六）被告丙○○雖請求將扣案米黃色背袋送請鑑驗其上有無指 紋殘留，然經送鑑驗結果，就上開米黃色背袋內之藥丸包 裝袋僅發現乙枚具十個特徵點之指紋，然要確定兩個指紋 完全相同，至少要有十二個以上個別特徵完全相同，故尚 無法判決殘留指紋屬何人所有，有憲兵司令部刑事鑑識中 心九十五二月二十四日（九五）安鑑字第００二九六號鑑 驗通知書可佐（見偵卷二第四五、四六頁），另被告丙○ ○雖辯稱依據明生西藥房及亞太行動寬頻電信股份有限公 司（下稱亞太公司）之監視錄影帶可證明案發當晚確有黑 衣男子之存在云云，然明生西藥房並未設置監視器，且亞 太公司案發當晚監視錄影帶已無留存，分別有亞太公司九
十五年三月十日函（見偵卷二第一０五頁）及臺北市政府 警察局中山分局九十五年六月一日北市警中分刑字第０九 五三二八三四四００號函附卷足憑（見乙○卷第六七頁） ，是均無從援為有利被告丙○○之認定。
二、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○就持有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命 未及施用即遭查獲之事實均坦承不諱，且被告丁○○所持有 之扣案毒品，均經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定確係第二級 毒品MDMA及第三級毒品愷他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心 九十五二月二十三日（九五）安鑑字第００二八八號鑑驗通 知書在卷可稽（見偵卷二第四四頁），核其所購入之第二、 三級毒品數量與其自行施用之供述，無違常理，且扣案帳冊 上雖有購買毒品種類、數量、日期之記載（見偵卷二第一五 ０頁），然尚無從據該帳冊推論被告丁○○確有販賣第二、 三級毒品犯行，復佐以被告丁○○甫因施用毒品案件，經臺 灣板橋地方法院以九十三年毒聲字第一三八五號裁定觀察勒 戒，甫於九十四年二月十七日因無繼續施用傾向執行完畢而 釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資勾稽（見乙○卷 第十、十二頁），足認被告丁○○上開任意性之自白，確與 事實相符，從而被告丁○○持有第二、三級毒品犯行，同堪