臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第1377號
原 告 丙○○
訴訟代理人 劉思顯律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 蕭顯榮 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年10月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國八十八年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國八十八年七月二十八日向被告買受坐落台中縣 豐原市○○段第六七四地號，面積０‧二一七二六二公頃 、應有部分十萬分之三九七六之土地及其上安康段一三一 五建號即門牌號碼豐原市○○路四八巷一二號建物（下稱 系爭房地），總價新台幣（下同）九百萬元。簽約時當場 給付一百五十萬元定金並充當價金之一部分，其餘七百五 十萬元約定於房地過戶後由原告向銀行辦理貸款支付。依 兩造簽訂之不動產買賣契約書第五條約定「本件買賣之不 動產乙方（即被告）保證為自己所有及自用土地，如有抵 押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣 押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續 登記期日前由乙負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不 得有使甲方（即原告）蒙受任何虧損。如有致使甲方蒙受 損害時，乙方應負全部賠償責任。」。第六條約定「雙方 約定於民國八十八年九月三十日應將本件買賣標的物踏明 界址點交於甲方管業、使用收益…」等文字。被告於簽約 後並未通知原告辦理貸款，亦未進行銀行對保手續，遑論 將系爭房地「點交」原告；迨八十九年間，原告收到鈞院 查封系爭房地之通知，載明原告為系爭房地之所有權人。 經原告查證後發現系爭房地已於八十八年十一月十七日移 轉登記予原告，但已逾約定之點交時間，且迄今仍未點交 。又上開建物過戶前之所有權人為「黃志賢」，並非被告 ；且於八十九年五月二十二日遭假扣押查封登記，並於九 十二年九月二十九日經第三人拍定過戶完畢，被告自始主 觀給付不能。又系爭建物於過戶前除於八十八年六月一日
設定抵押權給台灣中小企銀行股份有限公司（下稱台灣中 小企業銀行）外，尚於八十八年十月二十八日分別設定抵 押權給訴外人「黃秀玉」、「林淑蘋」二人。被告於移轉 登記期日「前」並未依約塗銷抵押權登記，有違契約之約 定。另上開土地過戶予原告之前即令為被告所有，然依買 賣契約之約定系爭房地應一併移轉登記並交付給原告，何 況系爭土地亦同於八十九年五月二十二日遭假扣押查封登 記，並於九十二年九月二十九日經第三人拍定過戶完畢。 按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求 損害賠償。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請 求全部不履行之損害賠償。民法第二二六條定有明文。系 爭房地係在不知情之情形下過戶在原告名下，且過戶「前 」及「後」均有前手設定抵押權給第三人，嗣又遭前手債 權人聲請假扣押執行，並經拍定過戶完畢，而無法點交給 原告，顯然有違契約條款，原告爰依不動產買賣契約書第 十一條約定，以本起訴狀之繕本送達對被告為解除契約之 意思表示。另依民法第二五六條之規定，債權人於有第二 二六條之情形時，得解除契約，準此，原告爰以本起訴狀 繕本之送達，對被告為解除契約之意思表示，並依民法第 二五九條第二款請求被告返還已交付之一百五十萬元及自 受領時起之利息。
（二）被告所提「承攬興建房屋合約書」之當事人為訴外人「普 海營造股份有限公司」（下稱普海公司）及「黃志賢」， 依上開合約書所附平面圖阿拉伯數字編號「1」之建物及 土地（即系爭房屋、土地）之所有者為「普海公司」，並 非被告。又房屋出售一般係由賣方找土地代書一併負責辦 理房地過戶、設定抵押向銀行貸款並塗銷原抵押設定等事 宜，在房子過戶給買方之前，代書應向銀行對買方之信用 進行徵信，以確保賣方房屋過戶給買方後，賣方可順利取 得買方向銀行申請核貸之款項。賣方即令至愚亦不可能於 買方未向銀行辦理貸款之前，就將房屋過戶給買方。系爭 房地未經通知原告辦理過戶及貸款事宜，即過戶給原告， 實有違常情。被告辯稱房地過戶後，原告遲不辦理貸款， 屢經催促亦置之不理，有違經驗法則，就該「變態之事實 」，應由被告負舉證之責。
（三）系爭房地並非安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行 ）而是被告及黃志賢之債權人聲請查封拍賣。又普海公司 基於對黃志賢之法定抵押權，亦對系爭建物向鈞院聲請裁 定准予拍賣抵押物。另台灣中小企業銀行對於普海公司等
權利人參與分配。普海公司、黃志賢及渠等之債權人間債 務糾葛不清，系爭房地遭查封拍賣實與原告無關。（四）台灣中小企業銀行豐原分行八十九年一月二十九日八九豐 原字第二五七號函，僅通知被告一人，並未通知原告，原 告並不知情。又系爭房地已給付不能，原告無須催告被告 履行。被告提出全體股東所出具之同意書及股東名簿，證 明被告有權出售系爭房地。原告否認上開同意書及股東名 簿之真正。況上開同意書係九十五年八月三日出具，顯係 臨訟補做。
（五）依民法第二百二十六條、第二百五十六條及契約之法律關 係解除契約，並依同法第二百五十九條第二項，請求鈞院 「擇一」為有利原告之判決。並聲明：㈠被告應給付原告 一百五十萬元，及自民國八十八年七月二十九日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）被告擔任負責人之普海公司於八十七年一月二十三日與黃 志賢就其所有坐落台中縣豐原市○○段第八一二、八四三 及六七四地號土地訂立合建契約，由普海公司承攬興建黃 志賢提供之上開土地上之房屋，雙方權利分配為甲方即普 海公司取得契約后附平面圖一至九戶之土地及房屋之所有 權，餘由乙方即黃志賢取得。在甲方興建至地上二樓粗部 工程完竣當日，乙方應齊備土地權狀及一切過戶移轉所有 權資料交付甲方，以便辦理甲方所取得各戶土地及公設土 地所有權。甲方完成全部工程得取得使用執照日，乙方應 齊備建物移轉所須一切資料交付甲方辦理過戶手續，由甲 方取得各該戶之建物及共同使用部分，並隨時會同辦理銀 行地上權抵押權塗銷分戶抵押權設定手續。普海公司分得 之建號豐原市○○段一三一五號，門牌號碼豐原市○○路 四八巷十二號房屋，同意由負責人即被告出名出賣與原告 ，並於八十八年十一月十七日以黃志賢名義直接辦理所有 權移轉登記與原告，於法並無不合。
（二）普海公司分得之坐落豐原市○○段六七四地號上建號一三 ０一等九棟建物及土地應有部分暨黃志賢所有之十八棟建 物及土地應有部分，固經黃志賢提供台灣中小企業銀行設 定一億七千萬元之抵押權；但該行於八十九年一月二十九 日以八九豐原字第二五七號函同意被告如提供五百二十八 萬元以個人名義存入該行之定期存單設質供擔保，即同意 塗銷該棟建物及土地應有部分之抵押權。被告已移轉系爭 房地之所有權予原告。原告理應依買賣契約第三條辦理貸
款手續，並將殘款七百五十萬元繳付被告，俾辦理塗銷系 爭房地五百二十八萬元之抵押權登記。乃原告遲不辦理貸 款，屢經催促亦置之不理。微論原告故不辦理貸款手續， 依民法第一百零一條規定，視為已完成貸款，即應給付殘 款。且因原告積欠安泰銀行三百五十萬元，致被該行於八 十九年五月二十二日就系爭房地實施假扣押。致給付不能 。被告依民法第二百二十五條第一項之規定，自免給付義 務。原告解除契約並請求返還價金為無理由。又本件係因 可歸責於債務人即原告之事由，致給付不能，依民法第二 百二十六條第一項規定，債權人之被告仍得請求原告賠償 價金殘餘額七百五十萬元。果被告應賠償原告一百五十萬 元。被告主張於原告請求之範圍內予以抵銷等等語。並聲 明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實
（一）被告擔任負責人之普海公司於八十七年一月二十三日與黃 志賢就其所有坐落台中縣豐原市○○段第八一二、八四三 及六七四地號土地訂立合建契約，由普海公司承攬興建黃 志賢提供之上開土地上之房屋，雙方權利分配為甲方即普 海公司取得契約后附平面圖一至九戶之土地及房屋之所有 權，餘由乙方即黃志賢取得。
（二）原告於民國八十八年七月二十八日向被告買受坐落台中縣 豐原市○○段第六七四地號，面積０‧二一七二六二公頃 、應有部分十萬分之三九七六之土地及其上安康段一三一 五建號即門牌號碼豐原市○○路四八巷一二號建物，總價 九百萬元。原告於簽約時當場給付被告一百五十萬元定金 並充當價金之一部份，其餘七百五十萬元約定房地過戶後 由原告向銀行辦理貸款支付。
（三）系爭建物於八十八年十一月十七日由黃志賢過戶登記予原 告。
（四）系爭房地於八十八年六月一日設定抵押權予台灣中小企銀 ，並於八十八年十月二十八日設定抵押權予黃秀玉、林淑 蘋。
（五）系爭房地於八十九年五月二十二日遭安泰商業銀行假扣押 。
（六）依不動產買賣契約第六條約定，被告應於八十八年九月三 十日將系爭房地點交於原告，惟至今尚未點交。四、得心證之理由：
（一）原告起訴主張伊於民國八十八年七月二十八日向被告買受 系爭房地，總價九百萬元。簽約時當場給付一百五十萬元
定金並充當價金之一部分，其餘七百五十萬元約定房地過 戶後由伊向銀行辦理貸款支付。系爭建物已於八十八年十 一月十七日由訴外人黃志賢移轉登記予原告，但尚未點交 ，且於八十九年五月二十二日遭假扣押查封登記，並於九 十二年九月二十九日經第三人拍定過戶完畢之事實，業據 提出土地及建物謄本、買賣契約書為證，且為被告所不爭 執，並經本院調閱本院執行卷宗查明無訛，堪信原告此部 分之主張為真實。
（二）按民法第三百四十八條第一項固規定，物之出賣人負交付 其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。但買賣標 的物之所有權，並非必須屬於出賣人為必要。被告係普海 公司負責人，此為兩造所不爭。普海公司於八十七年一月 十三日與黃志賢就其所有坐落台中縣豐原市○○段第八一 二、八四三及六七四地號土地訂立承攬興建房屋合約。約 定普海公司承攬興建黃志賢提供之上開土地上之房屋，系 爭房地於建築完成後由普海公司取得所有權，此有被告提 出之上開承攬興建房屋合約書影本一件為證，且為原告所 不爭執，自堪信為真實。普海公司既分得系爭房地，黃志 賢依約應辦理所有權移轉登記與普海公司。被告既為普海 公司之負責人，該公司既同意由負責人之被告出名出賣系 爭房屋與原告，並於八十八年十一月十七日以黃志賢名義 直接辦理所有權移轉登記與原告，於法並無不合。原告主 張被告以系爭建物過戶前之所有權人為訴外人「黃志賢」 ，並非被告乙○○，指標的給付不能，尚無足採。（三）依兩造簽訂之不動產買賣契約書第四條約定：本件不動產 買賣登記手續期日約定於民國八十八年七月三十日雙方須 同往甲○○代書事務所履行登記手續，屆時乙（被告）應 將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲（原告）以便 聲請登記。而本件業已完成不動產所有權移轉登記，為兩 造所不爭，且有土地、建物謄本在卷可參。經本院向台中 縣豐原地政事務所函調系爭房地之移轉登記資料，其上有 兩造之印章，被告乙○○之印章且為印鑑章。且有原告丙 ○○之全戶戶口名簿在卷可稽。甲○○代書固已逝世，但 不動產移轉登記文件確係當事人親自交付，業據甲○○代 書生前委任之複代理人吳麗瓊到庭證述明確，有證人筆錄 在卷可稽，堪信系爭不動產移轉登記手續確係兩造依契約 書共同前往甲○○代書處所為。原告主張不知系爭不動產 於八十八年十一月十七日移轉登記在伊名下云云，顯不可 採。
（四）依系爭不動產買賣契約第五條約定：本件買賣契約之不動
產乙方（被告）保證為自己所有及自用土地，如有抵押權 ，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假 處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記 期日前由乙負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有 使甲方蒙受任何虧損。如致使甲方蒙受損害時，乙方應負 全部賠償責任。」。第六條約定「雙方約定於民國八十八 年九月三十日應將本件買賣標的物踏明界址點交於甲方管 業、使用收益…」。此有兩造所不爭之不動產買賣契約書 在卷可稽。系爭房地於過戶前除於八十八年六月一日設定 抵押權給台灣中小企銀行股份有限公司（下稱台灣中小企 業銀行）外，尚於八十八年十月二十八日分別設定抵押權 給訴外人「黃秀玉」、「林淑蘋」二人。被告於移轉登記 期日「前」並未依約塗銷抵押權登記，此有土地及建物登 記簿謄本在卷可稽。又被告固已將系爭房地移轉登記為原 告所有，然迄未將買賣標的物踏明界址點交於原告管業、 使用收益，為被告所不爭，被告未依債務本旨履行，堪予 認定。被告雖舉台灣中小企業銀行豐原分行八十九年一月 二十九日八九豐原字第二五七號函，抗辯抵押權人同意提 供五百二十八萬元定期存單設質即可塗銷該抵押權登記， 係原告故意不辦理抵押貸款云云。但上開台灣中小企業銀 行豐原分行函件僅通知被告一人，並未通知原告，此有該 函在卷可稽。被告就該函曾通知原告之有利於己之事實， 復未能舉證以實其說，原告主張其並不知情等語，自堪信 為真實。且被告之抗辯縱屬可採，但台灣中小企業銀行之 第一順位抵押權固可塗銷；惟第二、三順位之抵押權仍然 存在，被告之移轉所有權仍未依債務本旨而為給付。被告 復抗辯因原告積欠安泰銀行三百五十萬元，致系爭房地被 該安泰銀行於八十九年五月二十二日實施假扣押致給付不 能，其並無歸責事由。依民法第二百二十五條第一項之規 定，自免給付義務等語。但查系爭房地於八十九年二月二 十一日業經被告及黃志賢之債權人台灣中小企業銀行聲請 拍賣抵押物，此有本院八十九年度拍字第二七八號裁定在 卷可稽，安泰銀行縱未聲請假扣押，系爭建物及土地仍難 逃被拍賣之命運，又普海公司基於對黃志賢之法定抵押權 ，亦對系爭建物向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物。此為被 告所不爭。堪信系爭房地係因可歸責於被告之事由，致遭 拍賣而給付不能，堪予認定。
（五）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解 除其契約。民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條
分別定有明文。系爭房地因可歸責於被告之事由致給付不 能，原告主張以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示 自屬有據。又系爭房地已給付不能，原告無須催告被告履 行。被告辯稱原告應先行催告，始可解除契約，洵屬無據 。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應 返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息 償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。 兩造所訂立之不動產買賣契約既經解除，原告據以請求被 告返還所收之定金一百五十萬元及自受領翌日即八十八年 七月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲 延利息，自屬有據，應予准許。
（六）被告主張系爭房地係因可歸責於原告之事由致給付不能， 依民法第二百二十六條第一項之規定，被告可免給付義務 ，並對原告有七百五十萬元之請求權，請求予以抵銷等語 ；但查系爭房地係因可歸責於被告之事由致給付不能，已 如前述，被告主張依民法第二百二十六條第一項免給付義 務，且有七百五十萬元之請求權，顯屬無據，從而，被告 主張抵銷云云，為無理由，不應准許。
五、兩造陳明願供擔保請求准予假執行及免為假執行，核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，核與本件判 決結果並無影響，爰不另一一論述，附此敘明。七、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百 九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 民事第二庭 法 官 陳春長
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日 書記官
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