行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二六九七號
原 告 幸林建設股份有限公司
兼右代表人 丙○○
原 告 乙○○
甲○○
丁○○
訴訟代理人 陳清秀 律師
林燈燦
被 告 台北市政府工務局
訴訟代理人 林辰熹、周泰良
右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十七年三月十八日台內訴
字第八七○二○四三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣本件起造人范修泉等二十六人，檢附重測前台北市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，向被告申請整體開發上開山坡地，領得七十二雜字第七十八號雜項執照及七十四使字第五十號雜項使用執照。嗣因上開工程發生財務糾紛，該雜項執照範圍內，即重測後之台北市○○區○○段二小段六一六地號等土地，轉由原告幸林建設股份有限公司（簡稱幸林公司，下同）興建「金石山莊」出售；另雜項執照範圍內西側，即同段同小段六○○、六○一、六○三至六○五、六一九－一一、六一九－一二、六一九－一三、六六六、六六八、六六九、六七一至六七三、六九四、六九五、七○一至七○五、七二一、七二二、七二六至七三一地號等二十九筆土地，轉由同發建設股份有限公司（簡稱同發公司，下同）及冠德建設股份有限公司（簡稱冠德公司，下同）於八十四年七月三日向被告申請建造執照。原告於八十五年十一月二日向被告陳稱：渠等所有同小段五九八、六六七、七○二－一地號土地未出具土地同意書供他人使用通行，請求暫緩發給建造執照，案經被告以八十五年十二月十日北市工建字第一二九四九九號書函駁復。嗣訴外人同發公司及冠德公司於八十六年一月十六日以基地面積變更為由，向被告申請註銷原申請案，於八十六年一月二十五日重新申請建造執照，經被告審查後，乃於八十六年七月十七日核發八六建字第三○五號建造執照。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、內政部七十四年台內營字第八五一七二六號函釋示：「按山坡地之雜項工程係為建築房屋而從事者，其雜項執照與建造執照之起造人，原則上應屬同一人，且該雜項工程應於該建築基地內。是山坡地領得雜項工程使用執照後，其申請建造執照，除應檢具建築法第三十條所列之文件圖說及雜項工程使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件，方准為之。」此號函釋已明確表明，當雜項執照與建造執照之起造人不同者，為符合建築法第三十條應具備土地權利證明文件之要求，申請建造執照起造人即應檢具土地上雜項工程之使用權利文件，方屬合法，而依內政部七十五年台內
營字第三八四九五一號函示：「申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為已足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定」，係以申請建造執照已「合於建築法第三十條之規定」為前提，而不能斷章取義，認為建造執照申請人得不出具建築法第三十條土地使用權利文件，逕為建造執照之申請。本件冠德公司及同發公司申請建造執照，因起造人與雜項執照起造人不同，未檢具雜項工程（工作物）之使用權利文件，不具備建築法第三十條要求之土地權利證明文件，故不得適用內政部上開台內營字第三八四九五一號函，而再訴願決定竟援用該函認被告核發建造執照之處分合法，其認事用法自有違誤。二、按本件八六建字第三○五號核發執照（簡稱本案建造執照下同）之注意事項第十五條第十款，說明：「本案原雜項執照整體開發之私設道路依建築技術規定計入法定空地使用為本案之基地內道路，本案私設道路之地目並非為道。依內政部七十六年十二月八日台內營字第五五○五○四號函核釋辦理。」但查內政部上開台內營字第五五○五○四號函，其適用範圍係舊有街道部分建物拆除新建情形，此可由該函主旨：「關於建築基地內部分建築物申請拆除新建，其原留設之私設道路可否計入法定空地乙案」可知。本件並非建築物拆除新建，原規劃之道路現未舖設柏油路面，亦無人通行，係原告所有之土地，與該函所列情形顯有不同。被告不令本案建造執照申請人取得通路土地權利人之同意書，卻引用上開函逕予發給雜項執照，顯有違誤，且亦係無法律依據侵害原告之土地所有權。三、本案建造執照據以申請之土地，有原告幸林公司出資承受取得之雜項執照所建之地上物（車庫、擋土牆等，屬建築法第七條規定所指圍牆駁崁、有頂蓋車庫之建築物，均超出二公尺以上），同發公司及冠德公司重新設計建造建物，勢須一併拆除地上物。按關於地上物之拆除，依建築法第二十八條第四款規定，應具備拆除執照，且依建築法第七十九條規定，申請拆除執照應具備建築物之權利證明或其他合法證明，故被告明知同發、冠德公司未取得原告幸林公司之同意，仍決定發給執照，有違建築法第二十八條第四款及第七十九條之規定。四、再訴願決定理由贊同被告所謂「山坡地開發之雜項使用執照核發後，該基地內之公共設施即應作為各基地建築之共同使用」，顯有違法侵害人民之權利。查本案雜項執照上並未表明以前開土地設定為公共通行地役權，且使用他人之物者，必須有合法之權利，否則即構成侵權行為或不當得利，而此等合法使用權利之來源，則必須依法律明文規定或當事人之契約加創設，至於行政機關核發雜項執照，僅有准許建設雜項工作物之公法效力，並無創設私權之效力，故前述雜項執照之核發，無設定公用通行地役物權效力，自不得以此拘束原告，此外，再訴願決定此種見解逕以行政機關之核照，而取代權利文件，顯然牴觸建築法第三十條之規定，再訴願決定有牴觸法律之瑕疵。五、再訴願決定又以同發、冠德二公司申領本案建築執照，得整體使用已完工之公共設施，毋須一一檢附各該個別措施之同意文件，而認為系爭擋土牆、挖方、填方及車庫所有權屬合人與本案建照核發無，認原處分無誤，實有可議。蓋同發、冠德公司申領建築執照，不得未經同意逕自使用原告之土地，已詳如前述，故再訴願決定所謂「得整體使用已完工之公共設施」即非確論。況且該二公司為重新設計建造建物，如已對地上物進行拆除，則依建築法第二十八條第四款及第七十九條之規定，自應具備「建築物之權利證明或其他合法證明」，再訴願決定機關竟謂「毋須一一檢附各該個別措施之同意文件」，其認事用法顯然有違誤。退步言之，縱使該二公司違反建築法第二十八條第四款及第七十九條之規定
與本件申領建照之合法性無，但被告在未有雜項建物所有人之同意下核發建照，勢必引起建方與雜項建物所有人之侵權及不當得利爭執，故此等核發建照處分縱令未至違法，亦甚為不當至明，因其係不當處分，故有應受撤銷之瑕疵。六、又同段六七三、六九四、六九五等地號土地興建有擋土牆、車庫等雜項工作物，係依據七四使字第○五○號雜項使用執照核發核准興建，此可由該申請人吳玉盛建築師於申請函內說明：「本案部分之擋土牆配合設置停車場經研討後證明安全無慮。」及建管處七十三年十二月二十九日回函核准「停車位之留設面准予修改竣工圖（使用執照）而核發使照七十四年使字第○五○號」可稽。該等車庫係於雜項使用執照核發前已由吳玉盛建築師申請修改竣工圖在案，故建管處核發七十四年使字○五○號雜項使用執照，即係為車庫興建之核准，甚為明瞭，且依台北市政府工務局建管處八十六年九月十日北市工建資字第八六六八二五○五○○號函說明，亦可證本案車庫之興建係依已修改之竣工圖而獲准興建，再訴願決定對此部分合法建物之拆除被告有無違法，隻字未提，其見解實有未當。七、系爭土地上原告私設通路之土地目前未做排水溝，且未鋪設「路面」，而為原告所有，同發公司與冠德公司未得原告之同意使用，根本無通行使用權，亦不得將之作為法定空地使用，故本件申請案有違建築法第三十條規定。八、查原告於申請「金石山莊」建照時，確有檢附該地「土地使用權同意書」，此有所附之土地使用權同意書可稽。按該土地使用權同意書係立於七十六年四月十四日，嗣後七十七年時曾辦理道路土地分割，原告申請「金石山莊」之建照時確實有檢附該土地使用權同意書，且包含七十七年分割後之通路用地，被告以山坡地領得雜項使用執照，整體開發之各項道路、排水系統及水土保持設施自應供原雜項使用執照申請範圍之建築基地共同使用，無須個別取得使用同意，實有嚴重誤會，故其認為同發及冠德公司，無須個別取得使用同意，顯有重大違誤。九、原告曾與同發公司為解決嘉樺建設公司之財務危機，由原告出資一億四仟七百五十萬餘元承受本件系爭建造執照之建築基地及地上物，並訂立合作開發之協議契約書，約定辦理雙方土地之合併、分割及交換事宜，此有協議書、收據及代收待放款證明可稽，惟同發公司竟違約拒絕與原告合作開發、辦理換地程序，復與冠德公司合作開發請領系爭建造執照，使原告蒙受鉅大損失。十、查本件建造執照之核發有諸多違法：㈠原告系爭土地上之通行道路，僅為私設通路，專供特定人通行，並非既成道路，本案建造執照起造人非私設通路之通行權人，依內政部七十三年台內營字第二六七七○二號函釋，申請「建造執照」時應附具通路土地使用權利證明文件，本案建造執照申請未檢附土地所有權人（即原告）之土地使用同意書，被告竟予核發，顯有違法。㈡本案建造執照之起造人係冠德及同發公司，而「雜項執照」之起造人原雖為「范修泉」等人，惟原告幸林公司前已出資一億四仟七百五十萬餘元受讓本件土地之雜照使用權利及土地所有權，故雜照權利人應為原告幸林公司，而非本案建造執照之起造人冠德及同發公司。內政部七十四年內營字第八五一七二六號函釋所稱之「雜項工程（工作物）之使用權利文件」應係指「幸林公司之雜項工程使用同意書」，故本案建造執照申請人申請建造執照時，應檢附雜項工程工作物之使用權利證明文件（即原告雜項工程工作物之使用同意書），方屬違法。而被告未命檢具，即核發本案建造執照，顯然於法不合。㈢范修泉於申請原雜項使用執照時所出具之「切結書」謂：「余等於本市○○區○○段木柵小段．．．等地號申請開發山坡地整地雜項執照，對基地內非余等之所有土地（內湖段木柵小段一之五、一
之十五、三八○、三八一、三八二、三八三、三九二、三九四等地號溝地目（未登錄）保證保留部分土地符合法規之畸零地合併，使成為建築基地並對該等土地保證給予道路、污水、雨水、排水系統之公共設施使用，特立此切結書。」而非系爭土地，故前開雜項使用執照之申請，實並未檢具「土地權利證明書」，故七二雜字第五○號雜項使用執照之核發並不合法，被告以前開雜項使用執照已出具過「土地權利證明書」，而主張申請「建造執照」即毋須檢附，顯有重大違誤。請調取該雜項執照及使用執照申請案卷。㈣依原告與同發公司所訂立之協議書，就本件申請「建造執照」之建築基地，同發公司應與原告幸林公司一起合作開發整地，惟同發公司竟違約而與冠德公司一起開發領照，使原告所有系爭三筆地號部分土地因本案建造執照之核發，而被冠德及同發公司規劃之基地內路切割，變成基地內面積狹小且地界曲折之「畸零地」，嚴重減損土地利用價值，被告卻未命申請人提出合於建築法第三十條之土地權利使用同意書，竟仍核發本案建造執照，其發照顯有違法。㈤按建築法第四條規定：「本法所建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁、供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。同法第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆、駁嵌、．．．及挖填土石方等工程」。本件坐落於台北市○○區○○段二小段第六一九之十三、六七三、六九四、六九五等多筆地號之土地上，原已依據七十二雜字第○七八號雜項執照興建有擋土牆及車庫等雜項工作物。該擋土牆及車庫性質上屬於建築法上之建築物。原告幸林公司為該地上物之所有權人及土地使用權人。同發公司與冠德公司未申領取得「拆除執照」，即擬逕行拆除地上建築物，申請改建，與建築法第二十八條第四款、第七十九條規定不符。被告依法不應核發本案建造執照、十一、綜上所陳，原處分、訴願決定及再訴願決定有諸多違法不當之處，爰請依法判決，將之均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、查建築法第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」；山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定：「山坡地於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」；臺北市山坡地開發建築要點第三點規定「山坡地應整體開發，其面積需在二○、○○○平方公尺以上」第十點規定：「申請山坡地開發時，應先提出整地計畫（包括水土保持計畫、土地使用計畫及道路排水溝等公共設施規劃設計圖說）及實施進度送請主管機關核准，並依建築法之規定申請雜項執照後始得動工。」是以山坡地領得雜項使用執照，整體開發之各項道路、排水系統及水土保持設施自應供原雜項使用執照申請範圍之建築基地共同使用，無須個別取得使用同意；原告前申領「金石山莊」建造基地同位於該雜照範圍，使用基地外之道路為出入通路，被告並未要求檢附該道路之使用同意書即秉此理；原告所稱有關申請建照應取得通路土地權利人同意書乙節實為無理由。二、查內政部七十五年三月十八日台內營字第三八四九五一號函釋「．．．查山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用得以申請建築執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本已足，尚無需再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另尋司法途徑解決之。」本案山坡地原已領有七二雜字第七十八號雜項執照及第五十號雜項使用執照，申請建照時依前開函釋應無須檢附雜項使用執照持有人同意書，被告原
處分並無不合。原告所稱有關使用雜項使用執照公共設施使用權乙節係屬私權爭議，應另尋司法途徑解決之。綜上本件原告之訴為無理由，請判決駁回其訴等語。 理 由
按建築法第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定：「山坡地於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。」台北市山坡地開發建築要點第三點規定：「山坡地應整體開發，其面積須在二○、○○○平方公尺以上。」第十點規定：「申請山坡地開發時，應先提出整地計畫（包括水土保持計畫、土地使用計畫及道路排水等公共設施規劃設計圖說）及實施進度送請主管機關核發，並依建築法之規定請領雜項執照後始得動工。」。又內政部七十五年三月十三日台內營字第三八四九五一號函釋「查山坡地開發建築前開挖整地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用，得以申請建築執照之證明而已。故申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為己足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決之」。查山坡地申請建造執照既應先申請雜項工程執照並領得雜項使用執照後，始得為之。而山坡地開發已經提出開發山坡地之土地使用權利證明文件，並經就開發之範圍，整體開發，提出包括水土保持計畫、土地使用計畫及道路排水等公共設施規劃設計圖說之整地計畫。申請雜項執照應提出山坡地所有權人之土地使用權利證明文件即土地使用同意書，同意整體開發山坡地，則整體開發山坡地之整地計畫內容自在同意範圍之內，而整地計畫中之道路、排水等公共設施，顧名思義，係供整體開發之山坡地共同使用。則該整體開發之山坡地之建築基地申領建造執照，自得使用該公共設施作為道路、排水等使用，故該建築基地所有人申請建造執照除應依建築法第三十條規定提出建造基地土地權利證明文書，證明其有使用該建築基地之權利外，對於該山坡地整地計畫中之道路、排水等公共設施規劃用地，提出雜項使用執照謄本，已足證明經已領得該雜項使用執照。山坡地開發建築管理辦法第二十四條所稱申請建造執照應檢附雜項工程使用執照，可以該執照謄本代之，無庸再提出雜項執照整地計畫之公共設施規劃土地之權利人同意書，至該雜項執照之整地計畫所規劃之公共設施土地權利人如有異議，乃屬私權爭執，應另循民事訴訟程序訴求解決，不得執以阻撓該建造執照之核發，是內政部上開函釋，核與建築法之規定並無牴觸，應予適用。本件緣案外人范修泉等二十六人檢附重劃前台北市○○段木柵小段一地號等四十四筆土地所有權人張炎虎等出具之土地使用權同意書，向被告申請整體開發上開山坡地，領得七十二年雜字第七十八號雜項執照及七十四年使字第五○號雜項使用執照。嗣原告於八十五年十一月二日以該雜項使用執照範圍內即重測後之台北市○○區○○段二小段第五九八、六六七、七○二之一地號土地（以下簡稱系爭土地）未出具土地使用同意書供他人通行使用，請求暫緩核發該雜項使用執照範圍內土地之建造執照，經被告八十五年十二月十日以市工建字第一二四九九號書函駁復，旋案外人同發公司及冠德公司申請本案建造執照，經被告八十六年七月一日核發本案八六建字第三○五號建造執照。原告不服，提起訴願、再訴願，均被決定駁回，遂提起行政訴訟，略謂：系爭土地之通路係私設，非既成道路，亦無公共地段關係存在，被告核發
本案建造執照，未依內政部七十三台內營字第二六七七○二號函命檢具土地權利使用同意書，又該七十四年使字第五○號雜項使用執照經原告幸林公司受讓取得，被告核發本案建造執照，未命其提出雜項工程工作物使用權證明文件，均屬違法。況系爭土地不在范修泉申請雜項使用執照所出具之切結書範圍內，即未具系爭土地「土地權利證明書」，該雜項使用執照之核發不合法，請調上開雜項執照及雜項使用執照案卷可明。又同發公司未按其與原告幸林公司訂立之協議書履行，而與冠德公司申領本案建造執照，被告未命檢具系爭土地權利使用同意書，致系爭土地被道路分割，部分成為畸零地，又本案建造執照基地上有原告所建之車庫及擋土牆，本案建造執照申請人未取得拆除執照，擬予拆除，違反建築法第二十四條第四款、第七十九條規定，被告不應核發本案建造執照，再本案建造執照核發應依七十四年台內營字第八五一七二六號函釋檢具土地雜項工程（工作物）之使用權利文件。而被告依七十五年台內營字第三八四九五一號函釋認無須再經雜項使用執照持有人同意，致本案建造執照申請人得於系爭土地之道路施工埋設水電管線等，係故意曲解等語。惟查系爭土地與本案建造執照之基地，均在被告核發之七十二年雜字第七十八號雜項執照及七十四年使字第五○號雜項使用執照之整體開發山坡地範圍內，為不爭之事實，並有被告所提出之該雜項使用執照位置圖在卷可稽。申請該雜項執照係整體開發山坡地，已經被告於答辯書敍明，而整體開發該山坡地已於申請雜項執照時提出該山坡地所有權人土地使用權同意書，系爭土地之道路，依雜項使用執照位置圖所示，係該山坡地整體開發對外聯絡之道路，屬整地計畫之公共設施規劃部分，係供整體開發之山坡地共同使用，有如前述。則同發、冠德公司申請本案建造執照自無庸再提出整地計畫之公共設施規劃土地使用權同意書。系爭土地上之道路既係上開雜項執照整體開發整地計畫之公共設施規劃部分，供整體開發山坡地共同使用，則被告核發本案建造執照與系爭土地之道路是否屬既成道路及有無公共地役關係存在無關。又申請該雜項執照時已經范修泉等人提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，原告以系爭土地已經申領該雜項執照始予受讓，整體開發之山坡地對系爭土地上公共設施規劃之道路之使用，自無須再取得原告土地使用權同意書。又系爭土地縱因整地計畫之公共設施規劃之道路致有畸零地之情形，要係該雜項執照之整體開發之結果，與本案建造執照之核發無關，再范修泉等人申請該雜項執照已提出山坡地所有權人之土地使用權同意書，有如前述，不容原告空言主張該雜項執照之核發不合法，何況如該雜項執照之核發果有瑕疵，原告應另對該雜項執照案主張，始屬正辦。是原告聲請調取該七十二年雜字第七十八號雜項執照及七十四年使字第五○號雜項使用執照案卷，認無必要，故不予調取。再內政部七十三年台內營字第二六七七○二號函釋係指建築基地未與建築線相連接，必須使用他人私設通路時，應得該私設通路所有權人同意，核與本案建造執照係使用雜項執照整地計畫之公共設施規劃道路情形不同，無該號函釋之適用。另內政部七十四年台內營字第八五一七二六號函釋申請建造執照，除應檢具建築法第三十條所列之文件圖說及其雜項工程使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件云，與山坡地整體開發之整地計畫之含義不洽，且內政部嗣已另以七十五年台內營字第三八四九五一號函釋山坡地開發申領雜項工程使用執照後，申請建造執照時，自以合於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為己足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定，應以該復函釋為準據。至申請本案
建築執照之基地縱有原告之車庫、擋土牆，但據原告所稱，似非雜項執照整地計畫之物，則該車庫及擋土牆應否拆除，依何程序拆除，係核發本案建造執照後，同發及冠德公司按建造執照施工時，應如何與原告協商解決之民事問題，而與本案建造執照之核發無影響。另同發及冠德公司使用系爭土地上雜項執照整地計畫公共設施規劃之道路，同發公司未照雙方協議內容履行，致原告因同發及冠德公司之使用受有損害，亦屬私權爭執，若該規劃之公共設施之使用無任何約定，應另循民事訴訟法程序訴請解決。綜上，原告所訴各節，皆無可採認。從而，被告所為核發本案建造執照之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無違誤。一再訴願決定遞予維持，亦均無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 吳 仁
評 事 吳 錦 龍
評 事 林 家 惠
評 事 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十八 日
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