行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二六九一號
原 告 協源營造有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 宜蘭縣稅捐稽徵處
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年十月六日台財訴字第八
六○一八九九九二號再訴願決定（駁回再訴願部分），提起行政訴訟，本院判決如左
︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於八十二年五月間購進土方工程乙式，金額新台幣（以下同）一、二二四、五○○元，未依規定取得合法憑證，嫌取得虛設行號金億工程行所開立之統一發票做為進項憑證，扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅六一、二二五元，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組據台北市稅捐稽徵處通報查獲，被告除補徵營業稅六一、二二五元，並分別依行為時營業稅法第五十一條第五款規定，按漏稅額科處十倍之罰鍰計六一二、二○○元（計至百元止）及依稅捐稽徵法第四十四條規定，以原告未依規定取得他人憑證，科處罰鍰六一、二二五元，合計罰鍰六七三、四二五元。原告不服，申經復查結果，被告以原告已於復查決定前繳納補徵之營業稅，乃變更違反營業稅法第五十一條第五款之罰鍰為七倍，其餘仍予維持；原告猶未服，提起訴願，經台灣省政府八十五年六月六日八五府訴二字第一五五五六○號訴願決定將原處分關於依稅捐稽徵法第四十四條裁處罰鍰部分撤銷。至於補徵營業稅及違反營業稅法裁處罰鍰部分亦予撤銷，並著由原處分機關另為處分。嗣被告重核結果，將原處分關於依營業稅法第五十一條第五款裁處漏稅罰部分撤銷，改按所漏稅額處五倍罰鍰計三○六、一○○元，其餘復查駁回。原告仍不服，復提起訴願，經遭駁回，遂主張其從事房屋新建工程，必須支付土方開挖及棄土工程費用，核有進貨事實，而又不知取得之統一發票係出於虛設行號，依司法院釋字第三三七號解釋及本院八十三年度判字第二四四六號判決、八十二年度判字第十六號判決意旨，尚不得認定有漏稅事實而裁處漏稅額；況系爭統一發票復未經司法機關判決認定係虛設之統一發票。另依財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋，原告自八十二年五月取得系爭統一發票至八十三年二月間調查基準日止，每期累積留抵稅額均大於系爭虛報進項稅額，應可免罰等語，向財政部提起再訴願。經再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」，遂提起行政訴訟（關於再訴願決定撤銷訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分另為裁定），茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、本案原告於八十二年間承包台北縣土城市○○○段新建房屋工程，有關土方開挖及棄土工程部分，委由金億工程行承攬，該項開挖土方約二、六一○．三六立方公尺，含碎石機折讓及棄土證明費計一、二二四、五○○元，係由原告員工高建川與金億工程行業務代表吳慶文洽辦，此有工程估計價單可資為證，承攬人依工程進度向原告領款，並開立以吳慶文為抬頭之支票交付兌現，有請款憑單及已兌付支票可稽，且吳慶文持金億工程行所開立統一發票作為請款憑證時，亦經原告員
工高建川赴金億工程行查核屬實，認運作正常，有高建川於八十三年二月間於宜蘭縣稅捐處工商稅科所書立說明書及談話筆錄供述甚詳附於原卷可供為證，按建築房屋必先挖掘地基，運走棄土，而台北地區人口稠密，其棄土必須運至指定棄土場，運送過程尤注意路面清潔及交通安全，此為公知之事實，故原告從事房屋新建工程，必須支付土方開挖及棄土工程費用，核有進貨之事實，無庸置疑。依前述交易經過，金億工程行嫌虛設行號之刑事案件移送書並未指明原告取得之發票屬虛開發票，依本院八十三年度判字第二四四六號判決旨意，難謂原告取得發票係屬虛偽並據以裁處漏稅。二、依違反營業稅法處罰鍰部分，財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函規定：「查納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以依營業稅法第五十一條第五款規定追繳稅款及處罰；其漏稅額係以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅額認定之，為司法院釋字第三三七號解釋及營業稅法施行細則第五十二條第二項所明定。至有關營業稅虛報進項稅額之結果，有無發生逃漏稅款，應依左列原則認定：（一）違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之期末累積留抵稅額，如均大於或等於虛報之進項稅額者，則實際並未造成逃漏稅款，可依本部八十三年十二月六日台財稅第八三一六二四四○一號函釋規定，免按營業稅法第五十一條第五款規定處罰。」為說明本案符合前述函釋應免按營業稅法第五十一條第五款規定處罰，茲就本案相關案情依日期先後列述如次：１．取得發票：取得金億工程行八十二年五月三十一日土方乙式發票價款一、二二四、五○○元，稅額六一、二二五元。２．被告通知原告作筆錄：被告工商稅科通知原告說明本案發生經過，由原告派工地經辦人高建川於八十三年二月間前往說明並立具說明書。此為本案被告著手調查最早之記錄。３．台北市稅捐稽徵處移送書：八十四年二月二十二日北市稽核乙字第○二六九九號刑事案件移送書。４．被告再通知原告作筆錄八十四年五月間被告稽核科再通知原告工地經辦人高建川再作筆錄，筆錄中引述詳細交易經過已於八十三年二月間所作之說明述之甚詳。５．原告自八十二年五月取得金億工程行發票稅額六一、二二五元至八十三年二月被告通知原告作說明時，其間共十個月。在此期間原告每期申報營業稅各期之期末累積留抵稅額均大於嫌虛報之進項稅額，各期留抵稅額分別為：八十二年五－六月留抵稅額一、二○五、三○一元、八十二年七－八月留抵稅額一、三六五、三三一元、八十二年九－十月留抵稅額二、五三一、五七五元、八十二年十一－十二月留抵稅額三、一七五、八五五元、八十三年一－二月留抵稅額三、一七一、四一七元。依前述案情發生經過，原告符合免罰條件至為明顯。惟原復查、訴願及再訴願機關均認定查獲日為八十四年五月（即第二次通知原告經辦人高建川作筆錄時間）而非原告所主張之八十三年二月（即第一次通知原告經辦人高建川作筆錄時間）。查被告第一次及第二次通知原告所作說明及筆錄均針對本案，為何查獲日不是八十三年二月而是八十四年五月。被告答辯書指明查獲日係何依據八十四年二月二十二日台北市稅捐處移送書（即八十四年二月二十二日），故於八十四年五月十一日函知原告提示帳冊，是以認定調查基準日為八十四年五月十一日，難道在此之前被告若無任何查獲資料，如何會在八十三年二月通知作案情瞭解及說明本案經過﹖而被告竟指鹿為馬，以不利於原告之日期作為查獲日，而訴願及再訴願機關亦不查明究竟，仍以被告之說明作不利原告之裁定，是原告所不甘服。三、綜上論結，本案再訴願決定、訴願決定及原處分認事用法均有錯誤，應請均予撤銷，另為適法之處
分等語。
被告答辯意旨略謂︰本件原告於八十二年五月間購進土方工程乙式，金額一、二二四、五○○元，未依規定取得合法憑證，竟取得嫌虛設行號金億工程行所開立之ＳＢ00000000號發票乙紙，做為進項憑證扣抵銷項稅額，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組據台北市稅捐稽徵處通報查獲，有談話筆錄、統一發票影本等有關資料附案可稽，被告依首揭部函意旨，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，剔除該等不得扣抵銷項稅額之憑證後，予以追繳營業稅六一、二二五元，並無不合。原告不服，循序提起行政救濟，主張八十二年間在台北縣土城市○○○段新建房屋工程有關土方開挖及棄土工程，係委由自稱土鉅工程有限公司及金億工程行業務代表吳慶文承攬，並開立以吳慶文為抬頭之支票支付云云，惟查金億工程行自設立以來，其進項憑證多來自餐廳、飯店及加油站，並無實質進貨事實，且無資產及運輸設備，卻虛開土方、級配、砂石等品名無銷貨事實發票幫助他人逃漏稅捐，業經台北市稅捐稽徵處查明取證移送偵辦，且許金蓮因虛設金億工程行，虛開不實發票，刻由台灣台北地方法院檢察署通緝偵辦中，另竊用許金花身份證設立金億工程行，亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官八十四年偵字第五二九八號不起訴處分書對許金花做不起訴處分敍明在案，是金億工程行為無進銷事實之虛設行號，洵堪認定。次查原告之實際交易對象吳慶文非金億工程行員工，有台北市稅捐稽徵處八十四年七月七日八四北市稽核（乙）字第二四四六九號函附案可稽，且按吳慶文名片住址、兌領支票所填載地址及原告所提示吳慶文設籍地址，均無法查得吳慶文其人，有台北縣稅捐稽徵處八十四年八月三日八四北縣稅聯字第一二九七五八號、八十四年八月十四日八四北縣稅聯字第一三二七一七號及八十五年四月一日北縣稅消字第五三一一五號函附案可證，是其所交付之票款與系爭交易是否有關，無從查證。況前述開立發票之金億工程行自八十二年三至四月起未曾報繳營業稅，被告依首揭規定，剔除該不得扣抵銷項稅款之憑證後，發單追補營業稅，應無違誤，所訴委無足採，是其復查、訴願、再訴願均遭決定駁回，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款；不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．三、稽徵機關依前項原則按營業稅法第五十
一條第五款規定補稅處罰時，應就案營業人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之事實，詳予調查並具體敍明，以資明確。」亦經財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二之㈠及三所釋示。本件原告於八十二年五月間購進土方工程乙式一、二二四、五○○元，未依規定取得合法憑證，嫌取得虛設行號金億工程行所開立之統一發票做為進項憑證，扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅六一、二二五元，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝執行小組據台北市稅捐稽徵處通報查獲，被告除補徵營業稅六一、二二五元，並分別依行為時營業稅法第五十一條第五款規定，按漏稅額科處十倍之罰鍰計六一二、二○○元（計至百元止）及依稅捐稽徵法第四十四條規定，以原告未依規定取得他人憑證，科處罰鍰六一、二二五元，合計罰鍰六七三、四二五元。原告不服，申經復查結果，被告以原告已於復查決定前繳納補徵之營業稅，乃變更違反營業稅法第五十一條第五款之罰鍰為七倍，其餘仍予維持；原告猶未服，提起訴願，經台灣省政府八十五年六月六日八五府訴二字第一五五五六○號訴願決定將原處分關於依稅捐稽徵法第四十四條裁處罰鍰部分撤銷。至於補徵營業稅及違反營業稅法裁處罰鍰部分亦予撤銷，並著由原處分機關另為處分。嗣被告重核結果，將原處分關於依營業稅法第五十一條第五款裁處漏稅罰部分撤銷，改按所漏稅額處五倍罰鍰計三○六、一○○元，其餘復查駁回。原告仍不服，復提起訴願，經遭駁回，遂主張其從事房屋新建工程，必須支付土方開挖及棄土工程費用，核有進貨事實，而又不知取得之統一發票係出於虛設行號，依司法院釋字第三三七號解釋及本院八十三年度判字第二四四六號判決、八十二年度判字第十六號判決意旨，尚不得認定有漏稅事實而裁處漏稅額；況系爭統一發票復未經司法機關判決認定係虛開之統一發票。另依財政部八十五年二月七日台財稅第八五一八九四二五一號函釋原告自八十二年五月取得系爭統一發票至八十三年二月間調查基準日止，每期累積留抵稅額均大於系爭虛報進項稅額，應可免罰等語，向財政部提起再訴願。再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」，遂提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：金億工程行自設立以來，其進項憑證多來自餐廳、飯店及加油站，並無實質進貨事實，且無資產及運輸設備，卻虛開土方、級配、砂石等品名無銷貨事實發票幫助他人逃漏稅捐，業經台北市稅捐稽徵處查明取證移送偵辦，且許金蓮因虛設金億工程行，虛開不實發票，刻由台灣台北地方法院檢察署通緝偵辦中，該工程行為虛設行號，自八十二年三至四月起未曾報繳營業稅，有台北市稅捐稽徵處刑事案件移送書影本、該處中正分處八十四年六月二十一日北市稽中正字第一六一五九號函影本附於原處分卷及被告許金花因違反稅捐稽徵法案件之台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本附於再訴願卷可稽。又吳慶文並非金億工程行之員工（金億工程行未申報吳慶文薪資所得扣繳），有台北市稅捐稽徵處八十四年七月七日北市稽核字第七四四六九號函影本附於原處分卷可按。原告所簽發用以支付工程款之支票受款人係吳慶文，並非原告所主張其交易對象金億工程行，是金億工程行並非原告實際交易對象，自堪認定。原告未依規定取得實際交易對象之憑證，而以非實際交易對象所開立之發票（係不得扣抵銷項稅額），申報扣抵銷項稅額，自應補徵所扣抵之稅額六一、二二五元。從而被告補徵原告已扣抵之稅款六一、二二五元，揆諸首揭規定及說明，核無不合。綜上所述，原告所訴，核無可採，一再訴願決定，遞予維持原處分關於補徵營業稅部分，均無不合，原告起訴意旨，難謂有
理，應予駁回。至再訴願決定撤銷訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分另以裁定駁回，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十八 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 黃 璽 君
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十二 日
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