最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○七七號
上 訴 人 傅貴芬即大益起
被 上訴 人 臺灣省菸酒公
法定代理人 施顏祥
訴訟代理人 楊正評律師
謝永誌律師
參 加 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 徐希學
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五五號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人給付新台幣一百四十四萬三千零九十六元及利息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年間，在嘉義縣民雄鄉嘉義酒廠對面興建嘉義酒廠遷建第二期工程，由參加人唐榮鐵工廠股份有限公司（以下稱唐榮公司）承包該項工程，並由第一審共同被告茂泰營造股份有限公司（以下稱茂泰公司）為其協力廠商。其中關於擋土牆安全設施兩處位於工地大門左右兩側部分，係由伊於八十二年六月間向茂泰公司承包，使用週邊Ｈ型鋼五十八支及鋼軌樁五十六支。嗣被上訴人以唐榮公司工程進度嚴重落後為由，於八十二年九月一日終止與唐榮公司之契約，並於八十三年四月十五日將遷建工程重新發包予第一審共同被告東源營造工程股份有限公司（以下稱東源公司）及榮華工程顧問股份有限公司（以下稱榮華公司），惟擅將伊所施設之鋼軌樁及Ｈ型鋼交予該二公司繼續使用，顯已侵害伊之權利，並享有不法利益。因伊與茂泰公司間之工程款已於八十二年九月九日解決，則自同年月十日起迄八十三年十二月十四日被上訴人將上開鋼軌樁返還伊為止，Ｈ型鋼每支每天之租金新台幣（下同）五十元，以五十八支計算，四百五十七天之租金為一百三十二萬五千三百元，加上百分之五之稅金六萬六千二百六十五元後，為一百三十九萬一千五百六十五元。鋼軌樁之工程款，每支單價為一千一百元，共五十六支，合計六萬一千六百元，加上百分之五之稅金三千零八十元後，為六萬四千六百八十元。鋼軌樁工期約定為四十五天，逾期每日每支以五元追加，稅金百分之五外加，伊於八十二年九月十六日釘好鋼軌樁，四十五天後即自同年十月三十一日起至八十三年十二月十日止計四百零六天，則鋼軌樁之租金為十一萬三千六百八十元，加稅後為十一萬九千三百六十四元，兩項合計為一百五十七萬五千六百零九元。又因拔取上開設備之結果，Ｈ型鋼有二支不能使用或遺失，以每支每米九十四公斤，每公斤十一‧八元，每支二十米計算，加上百分之五稅額，合計損失四萬六千五百八十六元；另鋼軌樁部分有五支埋在土裡，無法拔除，以每支七米，二百八十公斤，每公斤九‧八元計算，加上百分之五稅額，則伊損失一萬四千四百零六元，此部分乃被上訴人之侵權行為所致，亦應負責。而伊
依原契約關係，應自行拔取各該鋼軌樁等物品，因東源公司代為支出，致減少支出十六萬六千零五十八元之拔除費、擋土板費、吊車費，經扣除後，伊之損失為一百四十七萬零五百四十三元等情，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計利息之判決。（上訴人於第一審請求：㈠茂泰公司應給付上訴人九十八萬一千三百零九元及其法定遲延利息。㈡被上訴人就前項給付應由嘉義酒廠遷建第二期工程應付唐榮公司工程款未付款項下轉付上訴人。㈢東源公司、榮華公司及被上訴人應給付上訴人八十六萬一千六百七十六元。於原法院前審更正聲明，請求被上訴人給付上訴人一百六十三萬六千二百十九元。原法院前審就其中超過一百四十四萬三千零九十六元部分為上訴人敗訴之判決確定）。
被上訴人則以：伊之嘉義酒廠遷建第二期工程營建第一、二階段新建工程，原係由唐榮公司承包，因工程進度嚴重落後，伊乃於八十二年九月一日終止與唐榮公司之契約，並重新發包與東源公司繼續施工，伊與上訴人間並無任何契約關係。上訴人主張其替唐榮公司之協力廠商茂泰公司施工而作之Ｈ型鋼、鋼軌樁等安全措施，係伊與唐榮公司終止契約前已存在之工作物，既然唐榮公司未要求取回，伊並無任何侵權行為。Ｈ型鋼部分係因唐榮公司延宕施工，為免土方崩塌，自行施工，若唐榮公司按正常進度施工，則地下室並無須釘Ｈ型鋼，伊原即無給付義務。鋼軌樁部分係因工程合約自始即有此項設計，伊與唐榮公司之契約即有計算此部分價格，亦無不當得利之可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其於八十二年六月及九月間，向茂泰公司承包系爭擋土牆工程，以週邊Ｈ型鋼五十八支及鋼軌樁五十六支，分別埋設於該工程之工地內，作為擋土牆安全措施之一等情，及右揭上訴人之損失為一百四十七萬零五百四十三元等事實，業據提出估價單、催告信函為證，並經證人王金河在第一審結證無訛，且經第一審勘驗現場查明，有勘驗筆錄及相片可按，並有被上訴人所提出之收據可證，固堪信為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯。查被上訴人將系爭第一、二階段新建工程交由唐榮公司承攬，茂泰公司為唐榮公司之協力廠商，雖第一階段工程合約未將Ｈ型鋼列入工作項目，惟唐榮公司依據施工介面說明第㈠之４：「廠商得標後應加強注意已開挖邊坡之保護，自行採取必要之安全措施，費用列入施工介面清理及整修內。」及依施工說明總則第五條：「乙方於工程進行時對於鄰近房屋、建物、地下管線或產業，應加以防護，如因本工程而受有損害及坍塌時，乙方應負修理及賠償之責。」之約定，於茂泰公司與上訴人訂立契約後，由上訴人承包施設Ｈ型鋼，唐榮公司基於與被上訴人間之契約而主動提供，縱唐榮公司與被上訴人之合約業已終止，然唐榮公司就其已完成之工程部分，依約或依法仍負有瑕疵擔保及安全防護與保固之責任，並不因合約終止而受有影響，被上訴人之繼續使用Ｈ型鋼之安全設施，係本於其與唐榮公司之合約，唐榮公司則係依約履行安全防護及保固責任。何況唐榮公司已於八十三年六月間支付茂泰公司鋼板費七十三萬元、Ｈ型鋼費四十七萬元，業據唐榮公司訴訟代理人林保練、茂泰公司前派駐工地負責人王金河證述無訛。故被上訴人之繼續使用Ｈ型鋼即非無法律上之原因，而受有利益，亦非故意或過失侵害上訴人之權利，上訴人不得以不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人返還或給付。至鋼軌樁部分，係屬第二階段合約所編列之項目，其費用業據唐榮公司於八十六年六月間向被上訴人領取四萬八千元，亦據唐榮公司訴訟代理人
林保練證述屬實。且唐榮公司依上開施工介面說明及施工說明總則之約定，亦負有安全防護與保固責任。是被上訴人就鋼軌樁部分，對於上訴人並無不當得利及侵權行為之可言。上訴人此部分亦不得為請求。綜上所述，上訴人本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。㈠關於上訴人請求被上訴人給付一百四十四萬三千零九十六元及利息部分：上訴人係因與茂泰公司間之契約而至被上訴人之工地現場施設Ｈ型鋼及鋼軌樁，為原審所確認之事實，則上訴人與唐榮公司及被上訴人間並無任何契約關係。而上訴人主張唐榮公司及茂泰公司分別於八十二年九月一日、同年九月九日已先後與被上訴人及唐榮公司終止契約，退出酒廠之遷建工程等情（見原審上更㈠字卷三一、三二頁），似為被上訴人所不爭執，則自此時起，被上訴人即無繼續使用上訴人之Ｈ型鋼及鋼軌樁之法律上原因，如予使用，即係獲有利益，致上訴人受有損害。至於唐榮公司因與被上訴人間原有契約關係，於契約關係終止後，對被上訴人負有瑕疵擔保及安全防護與保固之責，乃彼二人間之內部關係，不足據以認定被上訴人有繼續使用上訴人之Ｈ型鋼及鋼軌樁之權利。原審見未及此，認被上訴人之繼續使用Ｈ型鋼及鋼軌樁非無法律上原因而受利益，及非侵權行為，是否允當，非無審酌餘地。況上訴人在第一審主張被上訴人於八十三年四月十五日就嘉義酒廠遷建工程重新發包，未經上訴人之同意，擅自將Ｈ型鋼及鋼軌樁交予東源公司及榮華公司使用，共同侵害上訴人之權利，享有相當於租金之不法利益等情（見一審卷一三二號），係重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽為不利上訴人之論斷，自有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
㈡關於上訴人請求被上訴人給付超過一百四十四萬三千零九十六元部分：查上訴人於原法院前審更正聲明，請求判決被上訴人給付一百六十三萬六千二百十九元，其中超過一百四十四萬三千零九十六元部分，原審為上訴人敗訴之判決，此部分上訴人未上訴，已告確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定，上訴人不得更行起訴。茲上訴人於原法院更審所為上訴之聲明，係請求被上訴人給付一百四十七萬零五百四十三元，其中超過一百四十四萬三千零九十六元部分係重行起訴，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，理由固有未洽，結果並無不當，故上訴論旨指摘其為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十八 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網