臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1931號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第2188號、95年度毒偵字第3923號），本院改以簡式
審判程序，並行協商程序，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一⑴、編號二所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號一⑵所示之物，均沒收。
事 實 及理由
一、犯罪事實：
（一）甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十三年 一月十八日以九十二年度訴字第一六０九號各判處有期徒 刑八月、七月，合併定應執行有期徒刑一年二月確定，並 於九十四年六月二十六日縮短刑期執行完畢。又曾因施用 毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 ，復送強制戒治，於民國八十九年八月二十六日強制戒治 期滿執行完畢，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九 十年三月一日以九十年度戒偵字第一九０號為不起訴處分 確定。仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢後五年內， 復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五 年三月中旬某日起，至同年七月二十日止，在桃園縣桃園 市友人住處、桃園市○○路○段一０六巷十二號住處等地 ，非法多次施用第一級毒品海洛因，嗣為警於如附表所示 時、地查獲，並扣得如附表所示之物。
（二）案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
（一）被告甲○○於本院審理中之自白，及與之相符之警詢、偵 查訊問筆錄。
（二）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙。（三）扣案如附表所示之物。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪 ，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑十月之宣告 ，扣案如主文所示之物均沒收銷燬或均沒收。經查前述協商 合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之 一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯
論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。四、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第 四百五十五條之八，毒品危害防制條例第十條第一項、第十 八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三 十八條第一項第二款、第三項。
五、附記事項：
（一）按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施 行生效之現行刑法，業已刪除第五十六條關於連續犯之規 定。就行為人反覆實施多次施用毒品行為之犯罪，實務前 均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並 加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不 表示施用毒品之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪， 毋寧正如該條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除 後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因 適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實 務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以 補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯 」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限 縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就 符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件 一罪」，而應論以實質上一罪。
（二）上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出 若干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法 之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為 此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反 覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一 種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在 密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理， 無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上 ，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑 法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院九十五年台上字 第四六八六號、三九三七號判決意旨）。換言之，最高法
院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行， 論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相 同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數 罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院五月二 十三日刑事庭第八次決議第五之（四）參見）。（三）正如刑法第五十六條修正立法理由所舉「吸毒」犯罪之例 ，施用毒品者，性格上對此施用行為具有倚賴性，會反覆 實施為常態，換言之，施用毒品犯行，本質上即具有高度 之成癮性及濫用性（毒品危害防制條例第二條第一項參見 ），其施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特 徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐有違 禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違 憲法要求之比例原則。因而不論係刑法修正前或修正後， 抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說 明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪 應僅論以一罪，理論始為一貫，蓋採取「二段併罰說」， 而將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將 刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，再將此二段 施用毒品行為，予以數罪併罰，無法解釋同為多次施用毒 品行為，何以於刑法修正前、後竟竟異其理論適用之矛盾 ，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再 予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見 解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品 行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，載臺 灣本土法學雜誌第八十四期，二００六年七月，第一四八 頁以下）。當然，如此見解並不表示多次施用毒品之犯行 就不可能成立數罪，在可以確定行為人有中斷相當時日始 再次施用者，仍非不可能論以數罪，併此敘明。（四）本案被告施用第一級毒品係基於概括之決意，基於成癮性 、倚賴性，而有反覆實施相同施用之構成要件犯行，屬「 集合犯」，而應論以一罪，不論其行為是否跨越新舊刑法 時期。此亦為公訴檢察官所認同，而以實質上一罪為協商 判決之聲請。又因被告最後行為時係於九十五年七月二十 一日，乃在刑法修正施行後，是本案自應全部適用修正後 刑法，無庸再為新舊法之比較，附此敘明。
六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、 第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同 條第二項規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決 送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法
院。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 30 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法 官 錢 建 榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 95 年 11 月 6 日附表：
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│編號│ 查獲時間 │ 查獲地點 │ 扣 案 物 品 │
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│ 一 │九十五年四│桃園縣桃園市│⑴海洛因殘渣袋一只。 │
│ │月十日晚間│成功路三段一│⑵注射針筒二支。 │
│ │七時許 │０六巷十二號│ │
│ │ │二樓 │ │
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│ 二 │九十五年七│桃園縣桃園市│海洛因二包（淨重０‧二三│
│ │月二十一日│鎮撫街與國光│公克，空包裝總重０‧四三│
│ │下午一時許│街口查獲 │公克，人工鑑別編號０八０│
│ │ │ │０一一六一六號） │
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