最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○三六號
上 訴 人 陳 趙 葱
呂 惠 宏
黃林秀英
被 上訴 人 邱陳愛市
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十
六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一號）判決，
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊子邱元裕於民國八十一年間，竊取伊所有如原判決附表所示土地之所有權狀及印鑑章，復偽造其署押之委任書持向戶政事務所申請印鑑証明書，再委由代書簡進明於同年十二月二十八日，向上訴人借款二千五百萬元，並設定債權額新台幣（下同）三千萬元之抵押權，惟伊未向上訴人借款，上訴人對伊並無抵押債權存在等情。求為：㈠、確認系爭抵押債權不存在；㈡、命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人係偕同其子邱元裕前來借款，並已辦妥抵押權設定登記，被上訴人既未還清借款，系爭抵押權依然存在，不得請求塗銷等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其訴之聲明，係以：被上訴人主張之事實，業據其提出台灣高雄地方法院八十二年度訴字第四○九五號刑事確定判決一份及法務部調查局鑑定通知書二份為証，復經証人邱元裕証稱屬實，自堪信為真實。上訴人雖辯稱：被上訴人係偕同其子邱元裕前來借款云云，然為被上訴人所否認。經查依証人即代書簡進明証稱：「邱元裕帶來之所有權狀名義人非邱元裕本人，我請職員打電話向被上訴人徵信」，及証人簡德旺証稱：「我原來在簡進明代書事務所任職，……我們發覺邱元裕非所有權本人，之後由簡進明提供一個電話要我去查証，我打電話去，他說是邱太太，有表示要借錢」各等語觀之，尚無法証明証人電話所查証之人為被上訴人。證人王瑞蘭於另案台灣高雄地方法院檢察署八十三年偵續字第一一三號偵查中證稱「抵押權設定委託簡進明辦理的，錢是交給邱陳愛市及邱元裕，本票上邱陳愛市的印章是當場我幫忙蓋的，手印是邱元裕的母親自己蓋的」等語，於台灣高雄地方法院八十五年度簡上字第二三四號審理中為同樣之證述，足見上訴人委託王瑞蘭撥款時，邱元裕確實與一女人到場，但由本件系爭借款憑據之本票上邱陳愛市之指紋經法務部調查局鑑定結果與被上訴人左、右拇指紋不同，此有法務部調查局鑑定通知書可稽，而依習慣於契約書或票據上按指印，均以拇指為之，王瑞蘭為受委託辦理撥款之人且職業為代書，更應知悉該習慣，鑑定報告指本票上之邱陳愛市指紋與邱陳愛市本人之左、右拇指指紋不同，足見証人王瑞蘭所証稱本件貸款是邱元裕與被上訴人一起去的等語，尚非可採。而邱元裕所犯竊盜及偽造文書等罪，業經刑事法院判處有期徒刑七月確定，有台灣高雄地方法院八十二年度訴字第四○九五號刑事確定判決在卷可稽。本件抵押借款，係邱元裕竊取被上訴人不動產証明文件及印鑑，假冒被上訴人名義為之，已可認定，而不法行為亦無民法第一百六十九條表見代理之適用。
則被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在及請求塗銷系爭抵押權，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。本院著有四十二年台上字第一三○六號判例可資參照。查被上訴人曾就系爭借款一部分之第○七五三五六號，到期日八十二年三月二十八日，面額一千萬元本票，對上訴人黃林秀英提起確認本票債權不存在之訴，遭敗訴確定，有卷附之臺灣高雄地方法院八十二年度雄簡字第二四三一號、八十三年度簡上字第八九號八十三年十二月二十日民事判決、八十四年二月十四日民事裁定影本（見原審重上卷第一○六頁至第一一四頁）可稽（被上訴人對該裁定提起抗告，亦經本院以八十四年度台抗字第一八七號裁定駁回，確定在案）。被上訴人於本案仍以該本票非其所簽發作為攻擊方法，主張兩造間之系爭本票債權不存在，原審竟採信該與確定判決意旨相反之主張，而為上訴人不利之判決，即與前開判例意旨有違。次按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於原審抗辯：系爭本票於另案送鑑定，據法務部調查局第六處八十五處發技㈡字第八四一四五九六二號通知單敘明：「二、有關指紋鑑定部分，送鑑本票上「邱陳愛市」簽名下所捺指紋模糊不清，無法分辨紋線特徵，歉難鑑定」。而另案檢察官偵查中亦將系爭本票送調查局鑑定，其鑑定通知書則謂系爭本票上指紋與被上訴人拇指指紋不同。如需確認本票上指紋是否為被上訴人所捺請補被上訴人其餘八指清晰指紋過局鑑定云云。上開鑑定結果既未由被上訴人補「其餘八指清晰指紋」過局鑑定，因鑑定之基礎失真，鑑定結果不免錯誤，該鑑定結果復與前開調查局鑑定通知單所敘「指紋模糊不清，無法分辨」相矛盾而不能併存，自無証據能力，不能為有利於被上訴人之認定等語（見原審更㈠卷第一三七頁背面至第一三八頁）。自屬重要防禦方法，原審並未在判決理由項下記載其取捨之意見，遽依同一機關相矛盾之鑑定，而為上訴人不利之判決，自屬違背法令。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 許 朝 雄
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十二 日