最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○二○號
上 訴 人 陳永珍
被 上訴 人 蘇秀芬
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十四日臺灣高等
法院第二審判決（八十六年度重上字第三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年四月十六日仲介訴外人答鯨玫、許恩溢（下稱答、許二人）以其所有坐落台北市○○路○段一四四號八樓、八樓之一房屋及其基地（下稱系爭房地）設定第二順位本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元抵押權，向伊借款八百萬元，並約定在第二順位抵押借款未清償前，不得有第三順位抵押權設定，故系爭房地所有權狀由伊持有，而伊委任律師保管該所有權狀。嗣經上訴人出面取回該所有權狀，言明以系爭房地設定第三順位抵押借款，以償還伊之借款，並立具切結書約定若未辦理抵押借款，且未將貸款用以清償伊之借款，願負損害賠償責任。詎答、許二人設定第三順位抵押權向訴外人莊惠真貸得一千萬元後，竟未依約清償伊之借款，致伊受有損害；伊並不認識答、許二人，借款時，上訴人稱暫時週轉，不數日即可歸還，伊不疑有詐，乃交付借款，嗣後始知答、許二人並無資力，上訴人所為涉犯詐欺等情，爰依切結書之約定及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付八百萬元，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人既已設定抵押權擔保其債權，能否受償或有無受到損害，乃取決於抵押物拍賣價金之多寡，與伊取回所有權狀無關；況所有權狀本應於抵押權設定登記完畢後，返還予不動產所有人。又被上訴人自行評估答、許二人之經濟情況後，始同意貸與八百萬元，非出於伊之遊說或使用詐術。且被上訴人貸款與答、許二人時，已知有銀行四千萬餘元之第一順位抵押債權存在，足證伊亦無詐欺之情事；訴外人莊惠真雖設定第三順位抵押權，但並未交付借款，自無從清償被上訴人等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：查訴外人答、許二人以系爭房地設定第二順位最高限額一千二百萬元之抵押權，向被上訴人借款八百萬元，並由被上訴人委任律師保管該房地所有權狀，嗣經上訴人出面取回該權狀，同時立具切結書載明：「本人（即上訴人）從許律師取回答……許……所有權狀各乙份，由本人協同上開借款人即所有權人（即答、許二人）辦理第三順位抵押貸款。如其取回未辦理抵押貸款，且未將貸款用以償還原抵押權人（即上訴人），則本人願負損害賠償之責任，及詐欺責任」等語。而答鯨玫等人以該房地設定第三順位本金最高限額一千萬元之抵押權，向訴外人莊惠真借款，惟未清償被上訴人之八百萬元借款。嗣第一順位抵押權人陽明山信用合作社聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）實施強制執行，被上訴人聲明參與分配，亦未獲償之事實，為兩造所不爭執，且有借據、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、切結書可稽，復有台北地院八十三年度執字第七四九六號民事執行卷宗足考，堪信為真實。上訴人雖非系爭借款之債務人，但其書立上開切結書約定，係以答、許二人未辦理抵押貸款，且未以該貸款
清償被上訴人之借款時，由上訴人就被上訴人所受之損害，負賠償責任之契約。核其性質，係屬「損害擔保契約」。易言之，上訴人應就答、許二人未設定抵押貸款，並以之清償上訴人借款時，獨立的負填補責任的契約。此與違約金係從契約，乃債務人因自已之債務不履行，應支付違約金之約定者不同。又系爭房地經第一順位抵押權人陽明山信用合作社聲請台北地院實施強制執行，莊惠真於執行程序中，提出其抵押權之相關證件，及答鯨玫與藍進清共同簽發面額一千一百萬元、未載到期日之本票乙紙，聲明以一千萬元之債權參與分配，經該院列入分配表。答鯨玫等債務人並未聲明異議，主張莊惠真之債權不存在，有執行卷宗足憑，且為上訴人所不爭，其所辯莊惠真於設定抵押權後，未交付借款予答鯨玫等人云云，自不足取。證人即莊惠真放款代理人李朝茂前後證言矛盾；證人藍進清雖證稱：「有設定第三胎給莊惠真（筆錄誤植「珍」），但莊沒撥款……」（一審卷六二頁反面），然藍進清係上開本票共同發票人，既已簽發本票交付莊惠真，又如何得謂莊惠真未交付借款？渠等證詞與上述事證有違，均難採信。上訴人既立切結書，約定答、許二人取回所有權狀後，應辦理抵押貸款，以之清償被上訴人借款；如未辦理抵押貸款，並以該貸款清償被上訴人之借款時，由上訴人負賠償損害之責任。至被上訴人之抵押權優先受償順序，與上訴人應負之契約責任無涉，殊不得以答、許二人設定第三順位抵押權，不影響被上訴人之第二順位抵押權，作為其損害因果關係之論據。答、許二人既已設定抵押權予莊惠真，並取得莊惠真交付之款項，迄未以之清償被上訴人之借款，被上訴人於執行程序中聲明參與分配，亦未受償，因之受有損害。則被上訴人依切結書約定之法律關係，請求上訴人給付八百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月七日起，至清償日止，按法定利率計算之利息，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（參照本院十九年上字第二八號判例）。本件上訴人立具上開切結書據之真意如何﹖上訴人辯稱，伊並未積欠被上訴人任何債務，簽立切結書之真意，無非為解決糾紛，始答應監督答（即答鯨玫）還錢，並無為答女（即答鯨玫）負責之意云云（見原審卷七九頁）；證人劉俊良在第一審亦證稱：「……當時吳先生（即被上訴人之代理人吳若愚）是要陳小姐（即上訴人）監督答小姐（即債務人答鯨玫），如有借到錢時，要監督答還吳（指被上訴人）」等語（見一審卷一○四頁反面），是否全無足採，非無研求餘地。原審對此未加深究，復未斟酌訂立契約當時之事實及其他一切證據資料，詳為推求，徒截取上開切結書所載一、二語，遽認該切結書係指答、許二人未辦理抵押貸款，且未以該貸款清償被上訴人之借款時，由上訴人就被上訴人所受之損害，負賠償之責任，尚嫌速斷。又上訴人一再辯稱：設定第三順位抵押權後，莊惠真並未貸款予答、許二人，伊自無從將抵押之貸款償還被上訴人之借款云云（見原審卷四三頁反面、七九頁反面）；證人藍進清在第一審證稱：「……莊（即莊惠真）沒撥款，我知道答（即答鯨玫）有告莊及其先生（即李朝茂）刑事，……」；證人即莊惠真放款代理人即其夫李朝茂在第一審亦證稱：「……如中華路（即系爭房地）就是第三順位，他先設定再陸續拿錢，有時先拿錢再設定，中山北路是第一次設定，第二次是內湖，再來中華路（即系爭房地），我錢交陳文龍如何撥款，我不知道，答（即答鯨玫）曾告我及陳文龍詐欺，說我們沒有撥款給她，……」各等語（見一審卷六二頁反面、八二頁反面），果爾，則訴外
人答鯨玫已因提供系爭房地設定第三順位抵押權與莊惠真，莊惠真未交付借款，而提出刑事告訴莊惠真及其代理人李朝茂涉犯詐欺罪。原審未詳查審究，遽以答鯨玫等債務人對莊惠真聲明參與分配，並未聲明異議，主張該債權不存在，認上訴人所為莊惠真於設定抵押權後，並未交付借款予答鯨玫等人之抗辯不足取，亦有未合。末查訴外人答鯨玫與藍進清於八十三年六月二十二日共同簽發面額一千萬元，未載到期日之本票乙紙交付向訴外人莊惠真借款，為原審認定之事實，上訴人既否認答鯨玫有收到借款，且證人藍進清證稱：「有設定第三胎（即第三順位抵押權）給莊惠真（筆錄誤植「珍」），但莊沒撥款……」云云（見一審卷六二頁反面），而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。被上訴人就莊惠真有交付借款之事實，即應負舉證責任。原審未命其證明，遽以藍進清係上開本票之共同發票人，既已簽發本票交付莊惠真，又如何得謂莊惠真未交付借款云云，不採上述證人之證言，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 八 日