最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○○二號
上 訴 人 漢威實業有限公司
法定代理人 羅 田
上 訴 人 力嘉營造工程有限公司
法定代理人 張輝盛
右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十六年七月十四日台灣高等法
院第二審判決（八十五年度上字第一○八七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人漢威實業有限公司（下稱漢威公司）主張：對造上訴人力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉公司）承攬訴外人光華科技工業股份有限公司（下稱光華公司）之新竹廠房增建工程，伊於民國八十四年間向力嘉公司次承攬其中之中空附合水泥牆板、工研紅泥耐候防水膠布、泡沫混凝土、環氧樹脂耐磨坪、防火被覆等工程（下稱系爭工程），工程合約書（下稱合約書）內容載明付款方式為實做實算，伊公司實做之工程總價為新臺幣（下同）一千一百三十五萬八千二百七十元（含稅），追加工程款項為一百三十九萬七千一百二十五元（含稅），系爭工程本應於八十四年三月二十日完工，然因受環境及施工圖屢次變更等不可抗力因素之影響，至八十四年五月三十日始行完工，扣除百分之十保留款及層間金屬板扣除款六十五萬元外，已收工程款九百零三萬五千一百四十五元，力嘉公司尚應給付伊一百九十三萬四千四百二十三元之工程款等情，求為命對造上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日即八十四年十一月九日起按週年利率百分之五計算遲延利息之判決。嗣於原審擴張請求命為依合約總金額百分之十之保留款一百十三萬五千八百二十七元，及自八十四年十一月九日起，按相同利率計算遲延利息之判決。（除擴張部分外，第一審就漢威公司請求中之九十三萬四千二百九十八元本息為其勝訴之判決，駁回漢威公司其餘請求。兩造分別就其所受不利部分之判決聲明不服，提起第二審上訴。原審就其中三十八萬六千零八十八元本息部分，廢棄第一審所為漢威公司敗訴部分之判決，改判漢威公司勝訴，並駁回漢威公司其餘上訴及擴張之訴，另維持第一審就其餘部分所為力嘉公司敗訴之判決，駁回力嘉公司之上訴。兩造各就其所受敗訴部分之判決提起第三審上訴。）上訴人力嘉公司則以：對造上訴人漢威公司施作之工程瑕疵嚴重，經伊催告修補而不為，乃雇工修補支出改善瑕疵費用計八十一萬七千六百六十四元。另因漢威公司遲延完工，依約應給付伊遲延罰款計一千一百三十五萬八千二百七十元，伊自得拒絕給付工程尾款或以之主張抵銷等語，資為抗辯。
原審就上訴人漢威公司請求中之三十八萬六千零八十八元本息部分，廢棄第一審所為漢威公司敗訴部分之判決，改判漢威公司勝訴，並駁回漢威公司其餘上訴及擴張之訴，另維持第一審就其餘部分所為上訴人力嘉公司敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：㈠查上訴人力嘉公司承攬訴外人光華公司新竹廠房增建工程，而將其中之系爭工程交由上訴人漢威公司次承攬，兩造約定之完工日期為八十四年三月二十日，實做工程款（不含追加工程部分）為一千一百三十五萬八千二百七十元等事實，業據上訴人漢威公司提出合約書為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。㈡關於追加工程部分，漢威
公司主張追加工程項目計六項，金額（含稅）為一百三十九萬七千一百二十五元，分述如次：⒈第一項方塊磚（烤藍色漆）之七萬四千二百元：漢威公司主張係受力嘉公司工地主任郝大忠指示追加之事實，已據證人即力嘉公司工地主任郝大忠、光華公司經理陳瑞東及漢威公司工地監工陳建平分別證述屬實，則該追加之費用，應由力嘉公司給付。⒉第二項四樓南面水泥抹平之七萬六千五百元：該項工程為力嘉公司指示漢威公司之工人陳志成施作，業經證人陳志成證稱屬實，力嘉公司自應付款。⒊第三項方塊磚（力嘉公司借用），費用為二萬九千五百二十元：力嘉公司對此並不爭執，漢威公司請求力嘉公司給付，為屬有據。⒋第四項力嘉公司委託打掉之五面牆：漢威公司雖主張此部分工程經光華公司同意追加，工程款項為二十四萬七千五百元，因未據舉證以實其說，僅於力嘉公司所同意施作之工程金額十六萬七千九百元，可認漢威公司之主張為實在。⒌第五項漢威公司更新之兩面牆：漢威公司主張：伊誤打該二面牆板之磁磚，惟嗣後經光華公司同意更新該二面牆之磁磚，並付款半數云云，既為力嘉公司所否認，證人陳瑞東及陳建平所為證述又不能證明其事，且力嘉公司就上開二面牆之更新工程，向光華公司請款亦遭拒絕，有力嘉公司提出致光華公司之「光華科技廠房增建工程變更細目表」可稽，足見光華公司並未同意追加此項工程，則漢威公司請求力嘉公司給付此項工程款之半數即十八萬零六百七十五元，應屬無據。⒍第六項外牆追加中空複合水泥牆板七十二萬二千二百元：漢威公司稱係經光華公司同意等語，並提出力嘉公司工地主任郝大忠簽署確認實際施作面積之單據為證，郝大忠亦到庭證述屬實，且漢威公司係依光華公司設計高度而為施工，並已完成此項工作，力嘉公司自應給付此項金額。⒎總計上開追加工程款不含稅為一百零七萬零三百二十元，加計百分之五稅款，則漢威公司可請求之追加工程款（含稅）為一百一十二萬三千八百三十六元。㈢漢威公司自認已領得款項九百零三萬五千一百四十五元，原約定施作之工程款一千一百三十五萬八千二百七十元，加上追加工程款之一百一十二萬三千八百三十六元，扣除已領款項九百零三萬五千一百四十五元、層間金屬板工程六十五萬元、百分之十合約保留款一百十三萬五千八百二十七元後，漢威公司得請領之工程款為一百六十六萬一千一百三十四元。㈣就力嘉公司所辯漢威公司遲延完工，應給付罰款及為修補系爭工程瑕疵所支出之費用，並得據以拒付尾款部分，分述如下：⒈關於系爭工程有無瑕疵：漢威公司主張屋頂部分改換材料，係經力嘉公司同意等語，已據其提出力嘉公司致業主及建築師之函件為證，兩造就改換材料既有合意，漢威公司並依此合意施工，即難指其為瑕疵。其次，層間金屬板工程係因力嘉公司決定收回自行處理，故漢威公司請領款項中已扣除該部分工程款六十五萬元，亦為力嘉公司所不爭執，則兩造既合意該部分工程不在漢威公司承攬範圍，力嘉公司以此指稱系爭工程有瑕疵，自不足採。又漢威公司承包之外牆工程，其樑柱未修邊飾，固有力嘉公司提出之光華公司函件為證，然漢威公司既否認樑柱修邊係伊承攬工程之範圍，力嘉公司對此亦未能舉證證實，力嘉公司執此主張系爭工程有瑕疵，亦不足取。而力嘉公司所指漢威公司散置垃圾未清理乙節，為漢威公司所否認，而力嘉公司亦未能舉證以實其說，尚難取信。至於力嘉公司主張系爭工程有嚴重漏水、滲水之瑕疵，雖據其提出光華公司於八十四年八月一日致力嘉公司函為證，惟由漢威公司所提出之八十五年二月二十六日拍攝之照片二張顯示，系爭廠房於八十五年二月二十六日拍攝時已裝潢完成，由裝潢判斷該處並無嚴重漏水、滲水之跡象，力嘉公司並未證明系爭工程仍存有漏水、
滲水之瑕疵，漢威公司所稱漏水、滲水之瑕疵已修補完成等語，尚可取信。是力嘉公司所辯系爭工程有上述瑕疵云云，均不可取。則力嘉公司主張系爭工程存有瑕疵構成不完全給付，並進而行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款，為無理由。㈤關於漢威公司於原審擴張訴之聲明，請求工程保留款一百一十三萬五千八百二十七元本息部分：查本件工程已經完工，且光華公司已對力嘉公司驗收工程，全部廠房工程亦已完工並取得使用執照，開始使用，力嘉公司亦已向光華公司領取全部保留款，則漢威公司請求給付系爭工程之保留款一百一十三萬五千八百二十七元，應屬有據。㈥關於力嘉公司主張抵銷部分：力嘉公司雖抗辯：系爭工程之品質有瑕疵，已自行僱工修補，支出之費用自得向漢威公司請求償還，並與工程款抵銷云云。然查：⒈力嘉公司抗辯代付發電機費用計一萬一千七百三十元、代付抽水機費用計四萬八千七百二十元云云，既未就上項費用之支出及何以需由漢威公司負擔舉證以實其說，委無足取。⒉力嘉公司抗辯：代做Ｒ、Ｃ不銹鋼收邊費用九萬元，係代漢威公司墊付云云，查漢威公司主要係承攬外牆「水泥牆板」，而合約內容並未包括「Ｒ、Ｃ不銹鋼收邊」，且由系爭工程之現場照片觀之，可見「Ｒ、Ｃ不銹鋼收邊」與「水泥牆板」為不同材質，漢威公司即無義務承作，力嘉公司上述主張顯屬無據。⒊有關付與訴外人馬榮華二十二萬二千八百六十三元更換腰帶磁磚、馬鳴府工程行一十二萬三千八百六十五元搭設鷹架及木豐建材行有限公司五萬零一百一十一元購買磁磚等部分：查該方塊磚之褪色瑕疵既係依力嘉公司之指示而生，力嘉公司不得主張瑕疵，漢威公司即無須負擔上項費用。又力嘉公司所提出「馬榮華更換腰帶磁磚」單據中共有四項目，其中「女兒牆」及「車庫」部分，並非漢威公司之承攬範圍，顯非本件系爭外牆工程所屬之瑕疵，上述二項金額不應由漢威公司負擔。⒋有關支付訴外人聖志企業股份有限公司修漏費用二十七萬零三百七十五元部分：力嘉公司並未就系爭建物何處漏水及定相當期限請求漢威公司修補詳予說明，並舉證以實其說。且由力嘉公司所提出之單據中，其中二項，一為屋頂週邊修漏，二為天窗漏水修理，均非屬漢威公司承攬範圍。則力嘉公司據以主張抵銷部分，均不予准許。㈦關於延誤完工部分：觀之合約第十三條第一項但書約定：「……，但因天候無法施工時，不算逾期日。」等語，應係指遇有下雨之工作天不能施工致工程遲延，屬不可歸責於承攬人之事由，定作人不得將該日數列入，請求罰款，並未有系爭工程工期應為一一六個工作天之含義，故漢威公司辯稱工期應為一一六天云云，不足取信。查漢威公司依約本應於八十四年三月二十日完工，惟其間遇雨之工作天計三十六日，故工期延至同年四月二十五日，其間又遇雨之工作天計八日，故工期延至同年五月三日，而五月三日有雨，故工期延至五月四日即應完成，則漢威公司共計遲延二十六日，每日應繳付總工程款一千一百三十五萬八千二百七十元之千分之五為違約金，合計為一百四十七萬六千五百七十五元，應由漢威公司負違約遲延責任。綜上所論，漢威公司應得請求之全部工程款計二百七十九萬六千九百六十一元（即工程款一百六十六萬一千一百三十四元加保留款一百十三萬五千八百二十七元），應與力嘉公司得請求之上開違約金抵銷，則漢威公司得請求金額，僅於一百三十二萬零三百八十六元本息之範圍內，為有理由，應予准許，即除第一審命力嘉公司給付之九十三萬四千二百九十八元本息外，力嘉公司應再給付三十八萬六千零八十八元本息等詞，為其判斷之基礎。
惟查經原審合法認定屬實之合約書所載違約罰則（懲罰性違約金）為：「⑴若因乙方
（指漢威公司）之原因導致延期交貨（施工）時，每逾期一日按總價千分之五罰款……」等語，準此，漢威公司縱令有遲延完工之情事，似亦僅於有可歸責事由時，始負給付上述約定懲罰性違約金之責任。而漢威公司於原審一再主張：因非伊所承攬之鋼骨結構工程遲延完工，致伊延後開工，且力嘉公司嗣又追加多項工程，完工日期自應延長等語（見原審卷六九、七九、一一二頁）。究竟上述事由是否因而導致漢威公司遲延完工，又漢威公司若因而遲延完工是否有可歸責之情形﹖既攸關漢威公司應否負給付力嘉公司一百四十七萬六千五百七十五元懲罰性違約金之責任，則漢威公司上述主張不失為其重要之攻擊方法，自應詳查究明。乃原審置之不論，復未於理由項下說明其取捨意見，逕為上訴人漢威公司不利之判決，已有判決不備理由之違法。其次，原判決既謂：漢威公司已將系爭工程漏水、滲水之瑕疵修補完成等語，乃又稱：力嘉公司並未就系爭工程何處漏水及限期請求漢威公司修補，詳加說明並舉證，故力嘉公司所辯以支付訴外人聖志企業股份有限公司二十七萬零三百七十五元修補系爭工程漏水費用抵銷工程款，為屬無據等詞，亦不無理由矛盾之違法。且上訴人力嘉公司於原審辯稱：系爭工程有漏水瑕疵已限期催告修補，然漢威公司未依限完成，乃自行僱工修補，支出修漏費用二十七萬零三百七十五元等語，並提出其所委任之郭杞堂律師在起訴前之八十四年七月間致漢威公司函及載有該費用之統一發票為證（見一審卷證物袋內「證物三」、原審卷㈠四九、一二九、一四六頁）。即上訴人漢威公司提出於原審之力嘉公司八十四年十月七日函亦載有：「……每逢雨天皆發生漏（滲）水，……貴公司（指漢威公司）應於八十四年十月十一日前處理完成漏水問題，如逾期……本公司將不惜金額多寡全力完成此工程漏（滲）水部分，並扣取貴公司保留款」等語（見原審卷㈠七一頁）。乃原判決徒以上訴人力嘉公司並未說明及舉證，系爭建物何處漏水及已限期催告漢威公司修補等詞，為上訴人力嘉公司敗訴之判決，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，分別執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十一 日
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