臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度簡上字第423號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現因另案於臺灣新竹監獄執行中）
上列上訴人因被告所犯竊盜案件，不服本院94年9 月15日中壢簡
易庭94年度壢簡字第1586號第一審判決（聲請案號：臺灣桃園地
方法院檢察署94年度速偵字第323 號）提起上訴暨移送併審（臺
灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17549 、17548 、16349 號
），本院管轄之合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○連續攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之手套壹雙、鐵撬壹支，均沒收。
事 實
一、戊○○前有多次犯罪前科，於民國91年間又因違反毒品危害 防制條例、動產擔保交易法及竊盜案件，分別經本院判處有 期徒刑9 月、4 月、4 月確定，上開3 罪嗣經裁定應執行有 期徒刑1 年4 月確定，甫於93年12月31日縮刑假釋期滿執行 完畢，仍不知悔改。復意圖為自己不法之所有，並基於概括 犯意，於附表所示之時、地，或獨自1 人，或與乙○○（所 犯竊盜罪嫌，業經本院另案審結）基於共同犯意聯絡，以如 附表所示之方式，連續竊取如附表所示之財物（竊盜之時間 、地點、被害人、所得財物及查獲情形，均詳如附表所示） 。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑暨移送併案審理。 理 由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第 1 項、第159 條之5 分別定有明文。查被害人甲○○、湯進 煖、丙○○及目擊證人徐茂斌分別於警詢及偵查中所為之陳 述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判 外之陳述，於本院審理中，均不爭執證據能力，復未曾於言
詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之 情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
㈡又本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含贓物認領 保管單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛 認可資料、桃園縣警察局車輛遺失尋獲電腦輸入單、國道公 路警察局第一警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、台 灣省公路警察大隊車牌遺失尋獲電腦輸入單、桃園縣政府警 察局平鎮分局扣押筆錄及扣押目錄清單），並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，本件認 定事實所引用之卷證資料，均有證據能力而得採為證據。 ㈢扣案之手套1 雙、鐵撬1 支、鑰匙1 支，係被告為警查獲其 竊盜犯行時出於自願性同意搜索而查扣，並無違法取證之情 事，且與本件被告被訴竊盜之事實具有關連性，自亦得採為 本案之證據。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告戊○○於本院審理時坦認不諱，核與證 人甲○○、湯進煖、丙○○、徐茂斌分別於警詢及偵查中指 證之情節相符（見94年度速偵字第323 號卷第13、14頁、94 年度偵字第1601 5號卷第12至14頁、94年度偵字第15164 號 卷第21至23頁、95年度偵字第15 42 號卷第13、14頁），並 有贓物認領保管單2 份、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢 報表－查詢車輛認可資料2 份、桃園縣警察局車輛遺失尋獲 電腦輸入單1 份、國道公路警察局第一警察隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、現場查獲贓證物照片共12幀、台灣省 公路警察大隊車牌遺失尋獲電腦輸入單1 份、桃園縣政府警 察局平鎮分局扣押筆錄及扣押目錄清單各1 份附卷可稽，復 有附表編號⑵所載之手套1 雙、鐵撬1 支、編號⑶所載之鑰 匙1 支扣案可佐，足認被告自白與事實相符，自堪採為有罪 判決之依據。綜述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應 依法論科。
二、按被告戊○○於行竊附表編號⑵所示財物而攜帶之鐵撬，屬 金屬材質，型尖而質硬，客觀上足以對人之生命、身體構成 威脅，屬兇器至明。次按被告犯罪行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過（同年2 月2 日經總統公布），並於95年7 月1 日起施行，而刑法第320 條第1 項之罪，法定刑為5 年 以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金，就法定罰金刑部分 ，依95年6 月14日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法施行 法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正後，刑
法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3 倍」，此項修正因屬科刑規範事項之變更，自屬「 法律變更」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前 後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後， 就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同）。 又修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」， 修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」 ，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千元以上，就法定 刑最低罰金部分應以修正前之規定對於被告較為有利，故依 現行刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前即行為時 刑法第320 條第1 項、第33條第5 款之規定。是核被告就附 表編號⑴、⑶、⑷所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜 罪；就附表編號⑵所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、 第2 項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告就附表編號⑶之竊盜犯 行，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按95 年7 月1 日修正公布施行前之刑法第28條雖由「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正更改為「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然關於上開共同正犯 之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法 比較適用之問題）。又刑法第56條連續犯之規定，業於94年 2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日起施行如前述， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較利於被告之行為時法律 即舊法論以連續犯（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議）。是被告多次竊盜犯行，時間緊接，方法相似，復均觸 犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依 修正前刑法第56條連續犯之規定以情節較重之攜帶兇器竊盜 未遂一罪論，並依法加重其刑。另按新修正刑法第47條第1 項關於累犯加重規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。」，對新法施行前，故意再犯有期徒 刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新舊法並無不同，依新 修正刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則，應適用修正前刑 法第47條規定。查被告於91年間因違反毒品危害防制條例、 動產擔保交易法及竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑9 月 、4 月、4 月確定，上開3 罪嗣經裁定應執行有期徒刑1 年
4 月確定，於93年12月31日縮刑假釋期滿執行完畢等情，有 卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行 完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞予加重其刑。又被 告於附表編號⑵所為，雖已著手於竊盜行為之實施，但未至 取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，而刑法第26 條前段未遂犯之規定雖已於此次95年7 月1 日修正公布施行 之新刑法中移列至第25條第2 項，但關於未遂犯得按既遂犯 之刑減輕之規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從 輕」原則，應適用修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑， 並依法遞加後減之。聲請簡易處刑意旨雖未就被告所犯如附 表編號⑵、⑶、⑷所示之竊盜犯行提起公訴（即移送併辦部 分），惟此部分之竊盜犯行，與業經起訴並經本院論罪之竊 盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院 自應併予審究，附此敘明。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審未及審究被告另犯 有如附表編號⑵、⑶、⑷所示之竊盜犯行，尚有未合，檢察 官上訴意旨以原審判決未及審酌上開連續竊盜犯行，難認允 當而提起上訴，為有理由，自應將原判決撤銷改判。另按簡 易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及 拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第3 項定有明文。又 檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之 罪不合第449 條所定得以簡易處刑之案件者，應適用通常程 序審判之，同法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第1 款 亦定有明文。查本件被告前已因犯竊盜罪經判處徒刑並已執 行完畢，已如上述，仍不知警惕，又再連續犯本件附表所示 之竊盜犯行共4 次，未見悛悔之心，顯然不適宜諭知得易科 罰金之有期徒刑；且其此次犯行復構成累犯，亦如上所述， 自不得為緩刑之宣告，故本院認本件檢察官聲請簡易判決處 刑顯不適當，應由本院適用通常程序自為第一審判決。爰審 酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取所需，於3 個月內即 先後竊盜4 次，所竊得之財物價值不低，暨其品行、生活狀 況、智識程度、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
四、扣案之手套1 雙、鐵撬1 支，係供被告犯附表編號⑵竊盜犯 行所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，而沒收為 從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其 他刑法總則規定割裂適用，是應依修正前刑法第38條第1 項 第2 款之規定宣告沒收。至扣案之鑰匙1 支，雖係供被告與 共犯乙○○共同竊取附表編號⑶所用之物，惟並非被告或乙
○○所有，亦據被告於警詢時及共犯乙○○於其所犯竊盜案 件審理時陳述在卷（本院94年度易字第1052號卷附94年10月 14日審判筆錄），復查無證據足認該鑰匙確係被告或共犯乙 ○○所有，且非違禁物，自不得併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項前段、行為時刑法第56條、第47條、第26條前段、第38條第1 項第2 款、刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 刑事第七庭審判長 江振義
法 官 賴淑美
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 陳恩如
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 附表：
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│編│犯罪時間及地點│被害人、所得財物及查│備 註│
│號│ │獲情形 │ │
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│⑴│94年8月11 日凌│被告利用甲○○將其所│見本案之94│
│ │晨5 時前某時，│有車號F7P-771 號重型│年度速偵字│
│ │在桃園縣平鎮市│機車，停放在左開處所│第323 號卷│
│ │金陵路2 段220 │且機車鑰匙未取下之機│。 │
│ │號前 │會，徒手啟動鑰匙竊取│ │
│ │ │該車得手。嗣於同年8 │ │
│ │ │月16日上午7 時許，魏│ │
│ │ │良清騎乘上開竊得之機│ │
│ │ │車，行經桃園縣觀音鄉│ │
│ │ │上大村忠富路，經警上│ │
│ │ │前盤查，查知為失竊贓│ │
│ │ │車，戊○○始坦承竊取│ │
│ │ │該車，而查知上情。 │ │
├─┼───────┼──────────┼─────┤
│⑵│94年8 月12日上│被告手戴手套，並持其│見移送併辦│
│ │午11時許，在桃│所有客觀上可供兇器使│之94年度偵│
│ │園縣平鎮市民族│用之鐵撬1 支，以不詳│字第17548 │
│ │路2 段307 號 │方法侵入丙○○所有現│、15164 號│
│ │ │未有人居住之左開處所│卷。 │
│ │ │（無故侵入他人建築物│ │
│ │ │部分未據告訴、起訴）│ │
│ │ │，著手搜尋財物，尚未│ │
│ │ │得手，即為丙○○當場│ │
│ │ │發覺逮捕並報警處理，│ │
│ │ │因而未遂，當場並扣得│ │
│ │ │戊○○所有供其竊盜所│ │
│ │ │用之手套1 雙及鐵撬1 │ │
│ │ │支。 │ │
├─┼───────┼──────────┼─────┤
│⑶│94年8 月15日上│被告與乙○○共同基於│見移送併辦│
│ │午8 時許，在桃│犯意聯絡，見游啟寅所│之94年度偵│
│ │園縣平鎮市新光│有交由湯進煖使用而停│字第17549 │
│ │路66巷41弄10號│放在左開處所之車號VP│、16015 號│
│ │前 │-7461 號自小貨車車鑰│卷。 │
│ │ │匙未取下，乃由乙○○│ │
│ │ │以該鑰匙直接發動該車│ │
│ │ │後共同竊取之。嗣於同│ │
│ │ │年8 月20日晚間10時10│ │
│ │ │分許，戊○○與乙○○│ │
│ │ │共乘上開自小貨車，行│ │
│ │ │經國道一號高速公路北│ │
│ │ │向60.1公里處，因該車│ │
│ │ │故障停放於路肩，經警│ │
│ │ │上前盤查，繼而查知魏│ │
│ │ │良清與乙○○共同竊取│ │
│ │ │該自小貨車之情，當場│ │
│ │ │並扣得供渠等竊取該車│ │
│ │ │所用之鑰匙1 支。 │ │
├─┼───────┼──────────┼─────┤
│⑷│94年10月27日上│戊○○先以不詳方法侵│見移送併辦│
│ │午10時許，在桃│入丁○○所有現未有人│之95年度偵│
│ │園縣中壢市上三│居住之左開處所（無故│字第1542、│
│ │座屋36之310 號│侵入他人建築物部分未│16349 號卷│
│ │ │據告訴、起訴），以徒│、本院95年│
│ │ │手將該處3 樓樓頂之白│度易字第42│
│ │ │鐵製水塔1 具推至1 樓│2號。 │
│ │ │之方式，竊取該具水塔│ │
│ │ │得手。惟戊○○在推動│ │
│ │ │水塔過程因發出聲響過│ │
│ │ │大，經鄰人徐茂斌發覺│ │
│ │ │有異報警處理，而於同│ │
│ │ │日中午12時50分許，旋│ │
│ │ │為警當場查獲。 │ │
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附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。